Wetenschappelijke publicatie van advocaat mr. dr. ing. Peter de Haan en mr. Eric Moesker in het Tijdschrift voor Bouwrecht (TBR 2017/109) over de rechtsonzekerheid bij bouwen onder de Omgevingswet en de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen. De omgevingsvergunning geeft niet langer de zekerheid dat de gemeente niet achteraf de technische nieuwbouwvoorschriften handhaaft.

Bouwen onder de Omgevingswet: minder rechtszekerheid en meer verantwoordelijkheid?

mr. dr. ing. P.M.J. de Haan en mr. H.C.W.M. Moesker

I believe in NOTHING! I’m an OPTIMIST!

Francis Bacon

1. Inleiding

Tijdens het praktijkfestival ‘Pionieren met de Omgevingswet’ van 12 april 2017 heeft staatsraad Koeman ervoor gepleit om te heroverwegen dat onder de Omgevingswet het bouwen van een bouwwerk in beginsel omgevingsvergunningvrij is. Hij wees erop dat de initiatiefnemer de zekerheid wil hebben dat zijn vergunningvrije bouwwerk niet in strijd met het omgevingsplan (de opvolger van het bestemmingsplan) wordt gerealiseerd.

Eerder zijn lezenswaardige publicaties verschenen over bouwen onder de Omgevingswet. Wij wijzen op het artikel van Brouwer en Rademaker voor de legitieme redenen voor de vernieuwde opzet van de vergunningplicht voor bouwactiviteiten. In dit artikel wordt naar aanleiding van de opmerking van Koeman nader onderzocht of en zo ja waarom – ondanks de legitieme redenen voor de nieuwe opzet – bouwen naar de huidige stand van zaken onder de Omgevingswet leidt tot minder rechtszekerheid en meer verantwoordelijkheid voor de initiatiefnemer dan in het geldende stelsel.

Een toename van de verantwoordelijkheid bij de initiatiefnemer past overigens in het huidige tijdbeeld. Zo is bijvoorbeeld het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen uitdrukkelijk bedoeld om meer verantwoordelijkheid voor de bouwkwaliteit neer te leggen bij de private bouwsector en weg te nemen bij de overheid. Het is in het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen de bedoeling dat het bevoegd gezag bouwplannen niet meer preventief toetst aan de bouwtechnische voorschriften. Een kwaliteitsborger (een private toetser) zal daarvoor in de plaats beoordelen of het bouwplan en het bouwwerk aan de bouwtechnische voorschriften voldoen. Dit nieuwe stelsel van kwaliteitsborging is overigens nog niet verwerkt in de internetconsultatieversie van de Invoeringswet Omgevingswet.

Het kan zijn dat de initiatiefnemer een private toetser inschakelt om te bepalen of zijn vergunningvrije bouwplan daadwerkelijk aan het omgevingsplan voldoet. Wij zullen onderzoeken of de initiatiefnemer anderszins die rechtszekerheid kan verkrijgen door een verzoek tot een bestuurlijk rechtsoordeel te doen of een onverplichte aanvraag om omgevingsvergunning in te dienen. Voorts onderzoeken wij of het wenselijk is dat een initiatiefnemer langs laatstgenoemde weg de zekerheid krijgt dat zijn bouwplan aan het omgevingsplan voldoet.

Lees meer

2. Bouwen onder het geldende stelsel

2.1 Vergunningverlening

Onder het geldende stelsel zijn in beginsel alle bouwwerken vergunningplichtig. Voor het bouwen van een bouwwerk is een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1 lid 1, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) vereist. Voor het geval het bouwwerk in strijd is met het planologische regime (zoals het bestemmingsplan en de beheersverordening) is tevens een omgevingsvergunning voor afwijking van het bestemmingsplan als bedoeld in lid 1, aanhef en onder c, vereist.

Als de vergunningaanvrager (de initiatiefnemer) van mening is dat het bouwplan niet in strijd is met het bestemmingsplan, dan hoeft hij niet tevens een omgevingsvergunning voor afwijking van het bestemmingsplan aan te vragen. Ook niet als hij twijfelt of zijn bouwplan aan het bestemmingsplan voldoet. Uit de conversiebepaling, artikel 2.10 lid 2 Wabo, volgt immers dat als het bevoegd gezag van oordeel is dat het aangevraagde bouwplan in strijd is met het bestemmingsplan, het dan uit zichzelf moet onderzoeken of het bereid is een omgevingsvergunning voor die afwijking te verlenen.

Het kan zijn dat in navolging van de vergunningaanvrager ook het bevoegd gezag niet heeft onderkend dat het aangevraagde bouwplan in strijd is met het bestemmingsplan. Onder het geldende stelsel leidt dat er niet toe dat het bevoegd gezag achteraf het bestemmingsplan kan handhaven. Als de vergunninghouder in overeenstemming met zijn omgevingsvergunning voor de bouwactiviteit heeft gebouwd, dan heeft hij een ‘impliciete vrijstelling’ dat hij in afwijking van het bestemmingsplan mag bouwen.1 Formeel juridisch is overigens geen sprake van een ‘impliciete vrijstelling’. Gelet op het beginsel van de formele rechtskracht is beter verdedigbaar dat in rechte vaststaat dat het bouwplan niet in strijd is met het bestemmingsplan. Wat ook zij van deze juridische fijnslijperij, het bevoegd gezag mg niet achteraf het bestemmingsplan handhaven. Dit brengt rechtszekerheid met zich mee.

Overigens moeten – onverminderd het bepaalde in artikel 2.10 lid 2 Wabo – onlosmakelijk samenhangende activiteiten op grond van artikel 2.7 lid 1 tegelijkertijd worden aangevraagd. Het is echter toegestaan om voorafgaand aan de omgevingsvergunning voor de bouwactiviteit de omgevingsvergunning voor afwijking van het bestemmingsplan aan te vragen. Dat volgt uit artikel 2.5a Wabo. Als een omgevingsvergunning voor meerdere activiteiten wordt aangevraagd en het toetsingskader voor één van die activiteiten niet toestaat de omgevingsvergunning te verlenen, dan moet de omgevingsvergunning voor al die activiteiten worden geweigerd. Dat staat in artikel 2.21 Wabo. Op verzoek van de vergunningaanvrager kan het bevoegd gezag als uitzondering de omgevingsvergunning voor de andere activiteiten wel verlenen. Deze uitzondering uit artikel 2.21 kan echter niet worden toegepast bij onlosmakelijk samenhangende activiteiten. Anders is de betekenis van artikel 2.7 lid 1 Wabo illusoir. Aan de hand van voorbeelden wordt de volgorde van de vergunningaanvragen toegelicht.

Een projectontwikkelaar wil als initiatiefnemer een woonwijk realiseren op een stuk grond dat voorlopig nog een agrarische bestemming heeft. Hij wil eerst de zekerheid dat het bevoegd gezag een omgevingsvergunning verleent voor de afwijking van de agrarische bestemming, voordat hij kosten steekt in de verdere detaillering van de voorziene woningen.

Nadat hij die omgevingsvergunning voor die afwijking heeft, werkt hij de bouwplannen voor de woningen verder uit en vraagt hij de omgevingsvergunning voor de bouwactiviteit aan. Gelet op artikel 2.5a Wabo geldt de onlosmakelijke samenhang niet en is die volgorde toegestaan. Na het verkrijgen van de beide omgevingsvergunningen kan de projectontwikkelaar de woningen laten bouwen.

Stel echter dat de initiatiefnemer een fabriek wil bouwen. Voor die fabriek is een omgevingsvergunning voor een bouwactiviteit vereist. Het gaat echter ook om een milieubelastende activiteit: het oprichten van een inrichting. Daarvoor is een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1 lid 1, aanhef en onder e, onder 10, Wabo vereist. De initiatiefnemer moet gelet op artikel 2.7 lid 1 de beide omgevingsvergunningen tegelijkertijd aanvragen. Het bouwen van de fabriek is onverbrekelijk verbonden met het oprichten van die inrichting. Als gelet op het toetsingskader van artikel 2.10 (de bouwactiviteit) of artikel 2.14 (de milieubelastende activiteit) de omgevingsvergunning voor één van die activiteiten geweigerd moet worden, dan moet de omgevingsvergunning voor beide activiteiten geweigerd worden. Dat volgt uit artikel 2.21 van de wet. Dat komt de rechtszekerheid ten goede. De initiatiefnemer heeft weinig aan de omgevingsvergunning voor de bouwactiviteit als hij niet tevens de omgevingsvergunning voor de milieubelastende activiteit kan verkrijgen. Als de initiatiefnemer de onlosmakelijk samenhangende activiteiten niet tegelijkertijd aanvraagt, dan moet het bevoegd gezag hem in de gelegenheid stellen zijn aanvraag aan te vullen met de ontbrekende activiteiten. Doet hij dat niet, dan moet het bevoegd gezag de aanvraag buiten behandeling laten.

Uit artikel 1.25 leden 2 en 3 Bouwbesluit 2012 volgt dat de vergunninghouder uiterlijk op de eerste werkdag na beëindiging van de bouwwerkzaamheden het bevoegd gezag daarvan in kennis stelt. Ongeacht een eventuele reactie van het bevoegd gezag mag het bouwwerk na de gereedmelding in gebruik worden genomen. Het bevoegd gezag kan niet de nieuwbouwvoorschriften uit het Bouwbesluit 2012 handhaven als de omgevingsvergunning voor de bouwactiviteit afwijking van die nieuwbouwvoorschriften uitdrukkelijk toelaat. Dat volgt uit de volgende passage in artikel 1b leden 1 en 4 Woningwet (Ww): ‘Tenzij een omgevingsvergunning voor het bouwen van een bouwwerk het uitdrukkelijk toestaat’. Het prevaleren van de omgevingsvergunning boven de nieuwbouwvoorschriften komt de rechtszekerheid ten goede.

2.2 Omgevingsvergunningvrij

Zoals in de vorige paragraaf is aangegeven, zijn de bouwwerken onder de Wabo in beginsel vergunningplichtig. Bouwwerken zijn alleen niet vergunningplichtig als ze zijn genoemd in de artikelen 2 en 3 van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (Bor). Als een bouwwerk valt onder een categorie van artikel 2 dan is zowel geen omgevingsvergunning voor een bouwactiviteit als voor afwijking van het bestemmingsplan vereist. Als een bouwwerk valt onder artikel 3 dan is alleen geen omgevingsvergunning voor een bouwactiviteit vereist. Als het bouwwerk in strijd is met het bestemmingsplan dan is nog steeds een omgevingsvergunning voor afwijking van het bestemmingsplan vereist.

Onder het geldende regime worden omgevingsvergunningvrije bouwwerken niet preventief getoetst aan het bestemmingsplan en het Bouwbesluit 2012. Dat doet er niet aan af dat het bevoegd gezag achteraf ook bij omgevingsvergunningvrije bouwwerken kan handhaven als deze niet aan het bestemmingsplan en het Bouwbesluit 2012 voldoen.

Het kan zijn dat een initiatiefnemer twijfelt of zijn bouwplan daadwerkelijk omgevingsvergunningvrij is. Dat is zeker niet ondenkbaar nu de criteria voor omgevingsvergunningvrij bouwen onder omstandigheden ingewikkeld zijn. De initiatiefnemer kan de rechtszekerheid willen dat zijn bouwplan omgevingsvergunningvrij is voordat hij opdracht geeft tot de daadwerkelijke realisatie. Dat geldt vooral voor de omvangrijkere vergunningvrije bouwwerken. Liever niet laat hij een bouwwerk realiseren – waarbij hij de verantwoordelijkheid heeft dat het bouwwerk aan het bestemmingsplan en de nieuwbouwvoorschriften uit het Bouwbesluit 2012 voldoet – zonder dat hij de zekerheid heeft dat het bevoegd gezag niet achteraf handhaaft. Als een initiatiefnemer wil weten of zijn bouwplan omgevingsvergunningvrij is en niet in strijd is met het bestemmingsplan, dan zal hij een aanvraag om omgevingsvergunning moeten indienen. Hij kan naar de huidige stand van de jurisprudentie niet volstaan met het vragen van een bestuurlijk rechtsoordeel aan het bevoegd gezag. Een bevoegd gezag geeft veelvuldig bestuurlijke rechtsoordelen die niet als een appellabel besluit kunnen worden aangemerkt. Die rechtsoordelen kunnen niet rechtens onaantastbaar worden. Alleen besluiten kunnen dat. Een bestuurlijk rechtsoordeel dat geen besluit is, kan hoogstens betekenis toekomen in het kader van een beroep op het vertrouwensbeginsel. De terechte mededeling van een bevoegd gezag dat het in een bepaald geval niet bevoegd is het door verzoeker gewenste rechtsgevolg te bewerkstelligen, is wel in beginsel een besluit, omdat een dergelijke mededeling in ieder geval een beoordeling inhoudt aangaande de aanwezigheid en de reikwijdte van de door de verzoeker veronderstelde bestuursbevoegdheid. Dit is slechts anders indien evident geen sprake is van enige publiekrechtelijke rechtsplicht en daaruit voortvloeiende bevoegdheid. Als het bevoegd gezag een verzoek om een bestuurlijk rechtsoordeel opvat als een aanvraag om een omgevingsvergunning voor afwijking van het bestemmingsplan, is de drempel van de ontvankelijkheid genomen. De beslissing op een dergelijke vergunningaanvraag is altijd een appellabel besluit.

Wij zullen nog in subparagraaf 3.2.2 uiteenzetten dat wij – in weerwil van de geldende jurisprudentie – er geen voorstanders van zijn dat het zware middel van de onverplichte vergunningaanvraag toegepast moet worden om duidelijkheid te krijgen of een vergunningvrij bouwplan aan het omgevingsplan voldoet. Dit is temeer een aandachtspunt, omdat mogelijk meer onverplichte vergunningaanvragen worden ingediend als het bouwen onder de Omgevingswet in beginsel vergunningvrij wordt.

3. Bouwen onder de Omgevingswet

3.1 Splitsing van de omgevingsvergunning voor bouwen

In de internetconsultatieversie van de Invoeringswet Omgevingswet is de omgevingsvergunning voor een bouwactiviteit gesplitst in twee afzonderlijke omgevingsvergunningen. Het is mogelijk dat voor een bouwwerk een omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit (artikel 5.1 lid 1, aanhef en onder a, Omgevingswet) is vereist en een omgevingsvergunning voor een technische bouwactiviteit (artikel 5.1 lid 2, aanhef en onder a).

Anders dan onder de Wabo geldt er geen onlosmakelijke samenhang-bepaling meer. Uit artikel 5.7 lid 1 Omgevingswet volgt dat de initiatiefnemer zelf de volgorde kan bepalen waarin hij de verschillende omgevingsvergunningen aanvraagt. Het is mogelijk de omgevingsvergunningen voor de omgevingsplanactiviteit en de technische bouwactiviteit tegelijkertijd aan te vragen.

Het is echter logischer om eerst de omgevingsvergunning voor de omgevingsplanactiviteit aan te vragen, omdat daarvoor het bouwplan minder ver uitgewerkt hoeft te worden. Eerst nadat er zekerheid is dat er geen planologische beletselen zijn, kan de initiatiefnemer zijn bouwplan verder uitwerken voor de vergunningaanvraag van de technische bouwactiviteit. De volgorde voor het aanvragen van omgevingsvergunningen is onder de Omgevingswet volledig de verantwoordelijkheid van de initiatiefnemer.

Het ontbreken van de onlosmakelijke samenhang-bepaling leidt tot enige rechtsonzekerheid. Voor de oprichting van een fabriek, waarvoor de initiatiefnemer een omgevingsvergunning voor een milieubelastende activiteit aanvraagt, gelden vermoedelijk ook vergunningplichten wat betreft de omgevingsplanactiviteit en de technische bouwactiviteit. Het bevoegd gezag kan die eerstgenoemde omgevingsvergunning verlenen, terwijl mogelijk de andere omgevingsvergunningen niet kunnen worden verleend. Anders dan onder het geldende stelsel hoeft het bevoegd gezag de initiatiefnemer niet in de gelegenheid te stellen de aanvraag aan te vullen met de andere activiteiten.

In de Invoeringswet Omgevingswet is tevens de vergelijkbare ‘conversiebepaling’ als bedoeld in artikel 2.10 lid 2 Wabo vervallen. De reden daarvoor is dat de omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit als bedoeld in artikel 5.1 lid 1, aanhef en onder a, Omgevingswet, zowel betrekking heeft op de vergunningplicht uit het omgevingsplan als op de afwijking van het omgevingsplan. Dat is in zoverre begrijpelijk. Het verlaten van de conversiebepaling betekent echter ook het volgende. Stel dat de initiatiefnemer eerst de omgevingsvergunning voor de omgevingsplanactiviteit aanvraagt en die vergunning aan hem wordt verleend, dan geeft hem dat geen zekerheid dat hij niet ook nog een omgevingsvergunning voor een technische bouwactiviteit nodig heeft en dat die mogelijk niet kan worden verleend. Dat geldt vice versa ook als de initiatiefnemer eerst de omgevingsvergunning voor de technische bouwactiviteit aanvraagt. Dit leidt weliswaar tot meer vrijheid en verantwoordelijkheid voor de initiatiefnemer, maar ook tot meer rechtsonzekerheid voor hem.

3.2 In beginsel omgevingsvergunningvrij

3.2.1 De Omgevingswet vóór de wijzigingen in de Invoeringswet Omgevingswet

In artikel 5.1 lid 1, aanhef en onder a, Omgevingswet, zoals deze luidt zonder de wijzigingen van de Invoeringswet Omgevingswet, komt tot uitdrukking dat bouwactiviteiten in beginsel vergunningplichtig zijn. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een bouwactiviteit te verrichten ‘tenzij’ het betreft een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen geval.

De volgende subparagrafen behandelen het omgevingsvergunningvrij bouwen zoals dat luidt na de wijzigingen in de Invoeringswet Omgevingswet.

3.2.2 Wat betreft het omgevingsplan

Het bouwen van een bouwwerk is onder de Invoeringswet Omgevingswet in beginsel omgevingsvergunningvrij. Er is geen omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 5.1 lid 1, aanhef en onder a, Omgevingswet voor een omgevingsplanactiviteit vereist, tenzij het bouwwerk als vergunningplichtig is aangewezen in het omgevingsplan. Een vergunningplicht zou volgens de regering in beginsel niet voor de hand liggen.

Dat bouwwerken in beginsel omgevingsvergunningvrij zijn, komt overigens niet tot uitdrukking in artikel 5.1 lid 1, aanhef en onder a, Omgevingswet, zoals deze luidt na de wijzigingen van de Invoeringswet Omgevingswet. In die bepaling staat immers dat het verboden is zonder omgevingsvergunning een omgevingsplanactiviteit te verrichten, ‘tenzij’ het betreft een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen geval. Dat in artikel 5.1 lid 1, aanhef en onder a, Omgevingswet niet tot uitdrukking komt dat bouwwerken in beginsel vergunningvrij zijn, heeft vermoedelijk met het volgende te maken. Ongeacht of het bouwplan als vergunningplichtig is aangemerkt in het omgevingsplan, is een omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit altijd vereist als de bouwactiviteit in strijd is met het omgevingsplan.

Het is nog onduidelijk hoe de vergunningplicht voor bouwwerken onder de omgevingsplannen van de gemeenten eruit zal zien. In de geldende bestemmingsplannen, die via het overgangsrecht overgaan in één omgevingsplan per gemeente, zijn geen vergunningplichten voor bouwwerken opgenomen. Dat is ook logisch, omdat onder het geldende stelsel niet op lokaal, maar op landelijk niveau wordt bepaald welke bouwwerken omgevingsvergunningvrij zijn. Aangezien straks in het omgevingsplan moet worden geregeld welke bouwwerken omgevingsplanvergunningplichtig zijn, kunnen eventueel aanloopproblemen worden verwacht. Het zou de rechtszekerheid ten goede komen als een initiatiefnemer voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Omgevingswet weet welke bouwwerken in dat kader omgevingsplanvergunningplichtig zijn. Hij weet dan reeds vooraf of hij na inwerkingtreding van de Omgevingswet een vergunningaanvraag moet indienen. Dit probleem zou kunnen worden opgelost als het Rijk wat betreft die overgangsperiode een nadrukkelijke rol speelt en aangeeft welke bouwwerken aanvankelijk omgevingsplanvergunningplichtig zijn. De gemeenten kunnen vervolgens die eerste versie van het omgevingsplan naar ‘hun eigen smaak’ aanpassen.

Overigens zou geen sprake zijn van rechtsonzekerheid voor de initiatiefnemer als gemeenten in het omgevingsplan regelen dat het bouwen vergunningplichtig blijft. Dat is echter uitdrukkelijk niet de bedoeling van de wetgever. Volgens Brouwer en Rademaker zal in samenspraak met onder meer de VNG worden bezien of er bij het Invoeringsbesluit instructieregels aan het Besluit kwaliteit leefomgeving kunnen worden toegevoegd, die voorkomen dat gemeenten teveel bouwwerken vergunningplichtig maken. Het is de bedoeling dat bij gesloten normen in het omgevingsplan geen vergunningplicht geldt. In theorie is dan geen vergunningplicht nodig, omdat die normen niet multi-interpretabel zijn. In de praktijk wordt thans echter ook geprocedeerd over de uitleg van gesloten normen in een bestemmingsplan. Afhankelijk van de invulling van de gesloten normen kan onduidelijkheid bestaan of een bouwplan aan het omgevingsplan voldoet.

Als voor een bouwwerk geen omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit is verleend, maar achteraf blijkt dat het bouwwerk niet aan het omgevingsplan voldoet, dan kan het bevoegd gezag handhavend optreden. Dat leidt tot een verminderde rechtszekerheid. Het levert praktische problemen op voor een initiatiefnemer om voor een bouwproject financiering te krijgen zonder dat hij een omgevingsvergunning kan tonen. De initiatiefnemer kan meer zekerheid willen dat zijn bouwwerk niet in strijd is met het omgevingsplan. Hij kan invulling geven aan zijn vergrote verantwoordelijkheid door zijn bouwplan vooraf te laten toetsen door een privaat bureau. Hij kan die zekerheid echter ook proberen te krijgen door het verzoeken om een bestuurlijk rechtsoordeel bij het bevoegd gezag of door een vergunningaanvraag in te dienen.

Een verzoek om een bestuurlijk rechtsoordeel of een onverplichte vergunningaanvraag?

Zoals hiervoor is aangegeven, heeft het thans weinig zin om een bestuurlijk rechtsoordeel te verzoeken. Van Driel stelt voor dat in de toekomst uit het oogpunt van rechtszekerheid de mededeling van het bevoegd gezag – in reactie op een verzoek om een bestuurlijk rechtsoordeel – dat het bouwplan niet in overeenstemming is met het omgevingsplan als Awb-besluit wordt aangemerkt. Ook in het geval het bevoegd gezag niet reageert op het verzoek van een initiatiefnemer, zou het uitblijven van die reactie moeten worden gelijkgesteld met een appellabel besluit. In de situatie waarin het bevoegd gezag mededeelt dat het bouwplan in overeenstemming is met het omgevingsplan, behoeft volgens Van Driel geen rechtsmiddelen tegen dat rechtsoordeel open te staan. Zij wijst erop dat derden een handhavingsverzoek kunnen indienen, hetgeen voor hen niet onevenredig bezwarend is. Voorts is dit volgens haar niet onevenredig bezwarend voor de initiatiefnemer. Het bevoegd gezag stelt zich immers op het standpunt dat het bouwplan in overeenstemming is met de planregels, zodat naar haar mening de initiatiefnemer niet voor handhaving hoeft te vrezen. Volgens Van Driel heeft de initiatiefnemer niet de mogelijkheid een oordeel over de toelaatbaarheid van het bouwplan te verkrijgen door middel van het indienen van een vergunningaanvraag. De reden daarvoor is dat een vergunningplicht ontbreekt. Eventueel zou de initiatiefnemer wel een verzoek om preventieve handhaving kunnen indienen of gaan bouwen en vervolgens afwachten of het bevoegd gezag handhavend optreedt, hetgeen volgens haar onevenredig bezwarend is. Van Driel stelt dat naar geldend recht de enige manier om een besluit bij het bevoegd gezag uit te lokken is door te gaan bouwen.

Wij delen de mening van Van Driel dat het voor een initiatiefnemer onevenredig bezwarend is om te gaan bouwen en dan af te wachten of het bevoegd gezag handhavend optreedt. Ook een preventief handhavingsverzoek tegen een eigen initiatief is problematisch. Daarnaast heeft zij gelijk dat de jurisprudentie inzake het bestuurlijk rechtsoordeel dient te wijzigen als voorwaarde om een zinvol verzoek daartoe te doen. Van Driel heeft gelijk dat normaal gesproken een initiatiefnemer niet hoeft te vrezen voor handhaving als het bevoegd gezag zich in een bestuurlijk rechtsoordeel op het standpunt heeft gesteld dat het bouwplan niet in strijd is met het omgevingsplan. Dit bestuurlijk rechtsoordeel is echter geen Awb-besluit, zodat het beginsel van de formele rechtskracht niet geldt. Derhalve staat niet in rechte vast dat van strijdigheid geen sprake is. Wat dan overblijft, is het vertrouwensbeginsel. Een brief met het bestuurlijk rechtsoordeel van het bevoegd gezag is ons inziens een concrete, ondubbelzinnige toezegging van het bevoegd gezag dat het bouwplan niet in strijd is met het omgevingsplan. In zoverre kan de initiatiefnemer een beroep op het vertrouwensbeginsel doen. Het is echter de vraag of altijd contra legem daarop een beroep kan worden gedaan. Zelfs na een bestuurlijk rechtsoordeel dat een bouwplan niet in strijd is met het omgevingsplan, moet het bevoegd gezag mogelijkerwijs handhaven na een verzoek daartoe van derden die daartoe een zwaarwegend belang hebben.

Men kan zich afvragen of een burger te allen tijde vrijwillig een vergunning kan aanvragen, ook als er geen verbod behoudens vergunning geldt. Enerzijds zou gesteld zou kunnen worden: nee, dat kan niet omdat daarmee het staatsrechtelijke leerstuk van de verkrijging van besluitbevoegdheid in de prullenbak kan (evenals de dogmatiek omtrent de legaliteit van bevoegdheid). Immers, als is beslist op een aanvraag zonder dat er een besluitbevoegdheid in de wet valt aan te wijzen, is het besluit onrechtmatig omdat de ‘aanvraag’ door het bestuursorgaan terzijde had moeten worden gelegd. Al dan niet met een mededeling dienaangaande aan de ‘aanvrager’.

Maar die mededeling is evenmin een besluit en slechts een feitelijke mededeling. Van Driel lijkt dit standpunt in te nemen, nu zij in haar artikel niet schrijft over de mogelijkheid van het indienen van een onverplichte vergunningaanvraag.

Anderzijds zijn in de jurisprudentie aanwijzingen te vinden dat wel een onverplichte vergunningaanvraag kan worden ingediend, zoals hieronder wordt uiteengezet. Indien tussen het bevoegd gezag en de initiatiefnemer onenigheid bestaat omtrent de vraag of een omgevingsvergunning is vereist, dan dient de initiatiefnemer in de regel een omgevingsvergunning aan te vragen teneinde in rechte duidelijkheid te verkrijgen. De initiatiefnemer kan ook uit zichzelf zekerheidshalve onverplicht een omgevingsvergunning aanvragen indien hij twijfelt of zijn bouwplan omgevingsvergunningvrij is en hij zelf die verantwoordelijkheid niet wil nemen. Brouwer en Rademaker gaan – anders dan Van Driel – uit van de mogelijkheid van het indienen van een onverplichte vergunningaanvraag. De initiatiefnemer kan vervolgens tegen een eventueel verleende omgevingsvergunning opkomen met de stelling dat (bij nader inzien) geen omgevingsvergunning is vereist. Het bevoegd gezag dient ambtshalve te onderzoeken of een omgevingsvergunning nodig is. Naar de huidige stand van zaken van de jurisprudentie is wenselijk dat de reactie op een onverplichte vergunningaanvraag een appellabel besluit oplevert. Aan een reactie op een verzoek om een bestuurlijk rechtsoordeel kunnen volgens de jurisprudentie in ieder geval geen rechten worden ontleend. Maar dan kan dus ook geen appellabel rechtsoordeel worden verkregen voordat met de bouwwerkzaamheden wordt begonnen. Dat is uit het oogpunt van de rechtszekerheid onwenselijk.

Naar aanleiding van de (onverplichte) vergunningaanvraag zal het bevoegd gezag moeten beslissen of op grond van het omgevingsplan een vergunningplicht geldt. Voorts zal het bevoegd gezag moeten beslissen of het bouwplan in strijd is met het omgevingsplan. Voor de afwijking van het omgevingsplan is immers ook een omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit nodig.

Het kan zijn dat bevoegd gezag de omgevingsvergunning verleent, omdat er een vergunningplicht in het omgevingsplan is opgenomen of omdat het bouwplan in strijd is met het omgevingsplan. Ook het buiten behandeling laten van de vergunningaanvraag omdat geen vergunningplicht geldt, levert een appellabel besluit op. Als die Awb-besluiten onherroepelijk worden, dan staat gelet op het beginsel van de formele rechtskracht in rechte vast, dat het omgevingsplan niet (langer) aan de realisering van het bouwplan in de weg staat. Ook kan het bevoegd gezag op grond van de beoordelingsregels de omgevingsvergunning weigeren te verlenen. De initiatiefnemer kan zo nodig tegen die weigering procederen. Weliswaar heeft een dergelijk weigeringsbesluit tot gevolg dat het bouwwerk niet mag worden gebouwd, maar het geeft de initiatiefnemer in ieder geval vooraf die zekerheid. Dat is beter dan dat het bevoegd gezag het omgevingsplan handhaaft, terwijl de initiatiefnemer dacht dat van een overtreding geen sprake is.

De vraag is hoe vaak initiatiefnemers zekerheidshalve onverplicht een omgevingsvergunning zullen aanvragen. Als de verwachting is dat dit vaak zal gebeuren, dan is het beter te regelen dat in beginsel een omgevingsvergunning is vereist. Brouwer en Rademaker stellen hierover het volgende: ‘Of een dergelijke beschikking op grote schaal zal worden verlangd is de vraag. Ingrijpende gebruiksveranderingen van gebouwen, die passen binnen het bestemmingsplan, zijn altijd al vergunningvrij geweest. Ook voor milieu-inrichtingen hebben zich in het verleden grote verschuivingen voorgedaan van vergunningplicht naar algemene regels. Kennelijk heeft dat de financiering van projecten niet in de weg gestaan.’

Naar onze mening is aan te bevelen dat nader wordt onderzocht hoe groot de kans is dat veelvuldig onverplicht omgevingsvergunningen worden aangevraagd. Voorts is nader onderzoek wenselijk of onder de Omgevingswet de reactie van het bevoegd gezag op een onverplichte vergunningaanvraag een appellabel besluit oplevert, waaraan rechten kunnen worden ontleend.

Wij zijn er geen voorstanders van dat onder de Omgevingswet een initiatiefnemer een onverplichte officiële vergunningaanvraag moet indienen om zekerheid te krijgen dat daadwerkelijk geen vergunningplicht geldt en dat zijn bouwplan aan het omgevingsplan voldoet. Ten behoeve van de behandeling van de vergunningaanvraag zal de initiatiefnemer leges moeten voldoen. Die leges krijgt de initiatiefnemer niet zonder meer terug als er geen vergunningplicht blijkt te zijn. Een andere reden waarom wij tegenstanders zijn van het indienen van onverplichte vergunningaanvragen is dat de aanvraag moet zijn voorzien van de nodige gegevens en bescheiden. Het indienen van een officiële vergunningaanvraag jaagt de initiatiefnemer, het bestuur en de rechter op onnodige kosten. Deze nadelen kunnen deels worden voorkomen als de initiatiefnemer kan volstaan met het doen van een verzoek om een bestuurlijk rechtsoordeel. Dit bestuurlijk rechtsoordeel dat het bouwplan al dan niet aan het omgevingsplan voldoet, moet dan wel – anders dan naar de huidige stand van zaken van de jurisprudentie – rechtens onaantastbaar worden. Er gelden voor het verzoek om een bestuurlijk rechtsoordeel geen indieningsvereisten en bovendien zijn geen leges verschuldigd. Als die bestuurlijke rechtsoordelen appellabel zijn, jagen die echter in zoverre het bestuur en de rechter op kosten. De geldende jurisprudentie dwingt een initiatiefnemer echter om toch een onverplichte vergunningaanvraag in te dienen. Deze jurisprudentie moet derhalve wijzigen. Liefst heroverweegt de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State haar standpunt voordat de Omgevingswet in werking treedt. De initiatiefnemer weet dan reeds dat hij ook kan volstaan met een verzoek om een bestuurlijk rechtsoordeel als hij meer zekerheid wil dat zijn omgevingsvergunningvrije bouwplan aan het omgevingsplan voldoet.

3.2.3 Wat betreft het Besluit bouwwerken leefomgeving

Ook zijn bouwwerken onder de Omgevingswet in beginsel omgevingsvergunningvrij wat betreft de technische bouwactiviteit. Dit komt tot uitdrukking in artikel 5.1 lid 2, aanhef en onder a, Omgevingswet. Daarin staat dat sprake is van een vergunningplicht ‘voor zover’ het een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen geval betreft.

Enkel de bouwwerken die in afdeling 2.3 van het Besluit bouwwerken leefomgeving zijn aangewezen, zijn vergunningplichtig. Anders dan bij de omgevingsplanactiviteit vindt de aanwijzing van de bouwtechnische vergunningplichtige bouwwerken dus op rijksniveau in een algemene maatregel van bestuur plaats. Dat zijn bouwwerken met een zwaarder risicoprofiel: bijvoorbeeld met meerdere bouwlagen. In de memorie van toelichting bij de Invoeringswet Omgevingswet staat dat de bouwwerken uit de gevolgklassen 2 en 3 als bedoeld in het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen ‘voorlopig nog’ vergunningplichtig blijven. De bouwwerken uit gevolgklasse 1 worden onder de Omgevingswet meldingsplichting. Dit zou betekenen dat de verzameling bouwtechnisch vergunningplichtige bouwwerken onder de Omgevingswet gelijk is aan de gezamenlijke verzameling van bouwwerken uit de gevolgklassen 2 en 3. In geval van twijfel kan een initiatiefnemer zekerheidshalve een omgevingsvergunning voor een technische bouwactiviteit aanvragen.

Bouwplannen die bouwtechnisch vergunningplichtig zijn en nog niet onder het stelsel van kwaliteitsborging vallen, toetst het bevoegd gezag preventief aan het Besluit bouwwerken leefomgeving. Gelet op de formele rechtskracht staat bij onherroepelijke omgevingsvergunningen voor die bouwwerken in rechte vast dat het bouwplan niet in strijd is met het Besluit bouwwerken leefomgeving. Als een bouwplan daarentegen onder het stelsel van kwaliteitsborging valt, dan staat niet in rechte vast dat het bouwplan niet in strijd is met het Besluit bouwwerken leefomgeving. Het bevoegd gezag heeft laatstgenoemde bouwplannen immers niet preventief aan het Besluit bouwwerken leefomgeving getoetst. Ook bouwtechnisch omgevingsvergunningvrije bouwwerken toetst het bevoegd gezag niet preventief aan het Besluit bouwwerken leefomgeving.

Volgens de regering moet het bevoegd gezag erop vertrouwen dat bouwwerken die onder het stelsel van kwaliteitsborging vallen, voldoen aan de nieuwbouwvoorschriften uit het Besluit bouwwerken leefomgeving. Dat zou praktisch moeten betekenen dat het bevoegd gezag niet handhavend optreedt bij de meldingsplichtige bouwwerken uit gevolgklasse 1. Het valt op dat in de Omgevingswet niet is geregeld dat de bouwtechnische omgevingsvergunning prevaleert boven de nieuwbouwvoorschriften uit het Besluit bouwwerken leefomgeving. In beginsel mag het bevoegd gezag handhaven. Onder het geldende stelsel is dat niet het geval.

Eventueel is wel verdedigbaar dat de onherroepelijke omgevingsvergunningen voor de technische bouwactiviteiten die preventief getoetst blijven worden aan het Besluit bouwwerken leefomgeving in rechte prevaleren boven de nieuwbouwvoorschriften uit het Besluit bouwwerken leefomgeving. Daarbij staat gelet op het beginsel van de formele rechtskracht immers in rechte vast dat het bouwplan aan die nieuwbouwvoorschriften voldoet, zodat het bevoegd gezag in zoverre die nieuwbouwvoorschriften niet kan handhaven. Die rechtszekerheid is echter beperkt. Veelal wordt bouwtechnisch in afwijking van de omgevingsvergunning gebouwd. Ook wordt vaak op de bouw de detaillering nog verder uitgewerkt. Dat in rechte vaststaat dat het bouwplan aan de nieuwbouwvoorschriften voldoet, wil dus niet zeggen dat het daadwerkelijk gerealiseerde bouwwerk ook aan die voorschriften voldoet. Bovendien is maar de vraag hoe lang de bouwtechnische omgevingsvergunningen blijven bestaan waarbij het bevoegd gezag het bouwplan preventief toetst aan het Besluit bouwwerken leefomgeving. Het Instituut voor Bouwkwaliteit adviseert in 2021 de gevolgklassen 2 en 3 onder het stelsel van kwaliteitsborging te brengen, waarna geen preventieve toetsing meer geldt. Bovendien is niet uitgesloten dat als die gevolgklassen onder dat nieuwe stelsel zijn gebracht, geheel geen bouwtechnische vergunningplicht meer geldt. In de plaats daarvan blijft mogelijkerwijs slechts een bouwtechnische meldingsplicht over.

3.3 De gereedmelding van bouwwerken onder het stelsel van kwaliteitsborging

Voor bouwwerken die onder het stelsel van kwaliteitsborging vallen, is gereedmelding onvoldoende voor ingebruikname. Bij die bouwwerken moet bij de gereedmelding een opleverdossier aan het bevoegd gezag worden overgelegd. Als het bevoegd gezag weigert dat opleverdossier te accepteren, dan mag het bouwwerk niet in gebruik worden genomen. Een onderdeel van dat opleverdossier is de verklaring van een kwaliteitsborger dat naar zijn oordeel het bouwwerk aan ‘alle’ nieuwbouwvoorschriften uit het Besluit bouwwerken leefomgeving voldoet. Met andere woorden, bouwwerken die onder het stelsel van kwaliteitsborging vallen, mogen niet in gebruik worden genomen als de kwaliteitsborger geen verklaring afgeeft dat het gerealiseerde bouwwerk aan de nieuwbouwvoorschriften voldoet.

Er is een reële kans dat de kwaliteitsborgers geen positieve verklaringen afgeven, waarna de bouwwerken niet in gebruik mogen worden genomen. Dat leidt tot een toename van de rechtsonzekerheid.

3.4 Totstandkomingsproces van wet- en regelgeving

Wij achten het zinvol om in deze paragraaf kort stil te staan bij het totstandkomingsproces van wet- en regelgeving, in het bijzonder voor zover dat gerelateerd is aan de Omgevingswet en met name de Invoeringswet. De internetconsultatieversie van de Invoeringswet Omgevingswet heeft als primair doel het regelen van een evenwichtige overgang van de nu geldende wetgeving naar het nieuwe stelsel van de Omgevingswet. Om die te bereiken omvat het wetsvoorstel drie hoofdgroepen van regels: 1. een deel vult de Omgevingswet aan 2. een deel wijzigt andere wetten of trekt deze in en 3. een deel regelt het overgangsrecht. De voorgestelde regels voor het overgangsrecht zijn bedoeld om het nieuwe stelsel van het omgevingsrecht snel in te voeren met behoud van rechtszekerheid en met oog voor de uitvoerbaarheid (voorkomen overmatige transitielast).

Wanneer men kennisneemt van de inhoud van de drie hoofdgroepen van regels kan de conclusie geen andere zijn dan dat er sprake is van een veelheid aan verder uitgewerkte maar ook nieuwe elementen. Wat dat laatste betreft wordt de Omgevingswet in elk geval aangevuld, zoals hiervoor bleek, met de figuur van splitsing van de omgevingsvergunning voor een bouwactiviteit in twee afzonderlijke omgevingsvergunningen. Verdraagt deze aanvulling zich met zorgvuldige regelgeving? Over zorgvuldige regelgeving en de daarbij te hanteren criteria is het nodige geschreven. Zo hadden in 2015 de preadviezen van de Nederlandse Juristen Vereniging (NJV) betrekking op het onderwerp Kwaliteit als keuze in rechtspraak, wetgeving en rechtswetenschap. Een van die preadviezen ging over Kwaliteit van wetgeving als keuze. Onder verwijzing naar Van der Vlies worden daarbij de volgende algemene beginselen van behoorlijke regelgeving genoemd: 1. duidelijke doelstelling 2. het juiste orgaan 3. noodzakelijkheidsbeginsel 4. uitvoerbaarheid 5. consensus 6. duidelijke terminologie en systematiek 7. kenbaarheid 8. rechtsstatelijkheid 9. individuele rechtsbedeling 10. honoreren gerechtvaardigde verwachtingen. Daarnaast kunnen op Europees niveau genoemd worden het RIA (regulatory impact assessment) en in Nederland het IAK (Integrale Afwegingskader) waarbij de volgende vragen spelen: 1. aanleiding 2. betrokkenen 3. probleem 4. doel 5. waarom overheidsinterventie 6. beste instrument 7. gevolgen. Grote verschillen tussen RIA en IAK zijn er niet. In de Europese benadering is de wetenschappelijke veel meer deel van het wetgevingsbeleid dan in de Nederlandse. Niet ontkend kan worden dat de regering bij het inrichten van het wetgevingsproces waar het betreft de Invoeringswet Omgevingswet de vereiste, hiervoor genoemde juiste stappen gezet heeft, beginnend met een consultatieversie van het betreffende wetsvoorstel, en ongetwijfeld nog zal zetten. Dat er in dit geval sprake zou kunnen zijn van wat wel genoemd is legislatieve ADHD voert waarschijnlijk dan ook te ver. Maar om pas bij een Invoeringswet de Omgevingswet aan te vullen met de figuur van splitsing van de omgevingsvergunning voor een bouwactiviteit in twee afzonderlijke omgevingsvergunningen moet uit een oogpunt van zorgvuldigheid toch wat laat genoemd worden. Daar had ook al over nagedacht kunnen worden bij het schrijven van de consultatieversie van de Omgevingswet. Toepassen van het IAK zal waarschijnlijk pas daadwerkelijk kunnen plaatsvinden bij het Invoeringsbesluit. Dan zal ook duidelijk zijn welke keuze gemaakt is. Veel vrijheid voor gemeenten, richtlijnen van rijkswege of instructieregels afkomstig van de rijksoverheid om enkele belangrijke varianten te noemen.

Ook merken wij op dat het aanbeveling verdient dat door de regering nader aangegeven wordt wat de geschilbeslechtingssmogelijkheden zijn voor derde-belanghebbenden onder het nieuwe stelsel in die situaties dat er sprake is van vergunningvrij bouwen. Zie hiervoor het criterium genoemd onder punt 9 refererend aan Van der Vlies.

4. De conclusie en aanbevelingen

De internetconsultatieversie van de Invoeringswet Omgevingswet leidt wat betreft bouwen tot een verminderde rechtszekerheid en meer verantwoordelijkheid voor de initiatiefnemer. De omgevingsvergunning voor bouwen wordt gesplitst in een omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit en een omgevingsvergunning voor een technische bouwactiviteit. De conversiebepaling is vervallen. Als de omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit als eerste wordt aangevraagd, is het bevoegd gezag niet op grond van de Omgevingswet gehouden te beoordelen of tevens een omgevingsvergunning voor een technische bouwactiviteit moet worden aangevraagd en kan worden verleend. Daarnaast is het de bedoeling onder die internetconsultatieversie dat de omgevingsplanactiviteiten en de technische bouwactiviteiten in beginsel omgevingsvergunningvrij zijn. Deze omgevingsvergunningvrije activiteiten moeten niettemin voldoen aan het omgevingsplan en het Besluit bouwwerken leefomgeving. Zo nodig kan het bevoegd gezag repressief handhavend optreden als de gerealiseerde omgevingsvergunningvrije bouwwerken niet daaraan voldoen. Gelet op die rechtsonzekerheid kan het zijn dat de initiatiefnemer zekerheidshalve een verzoek om een bestuurlijk rechtsoordeel of een onverplichte vergunningaanvraag indient bij het bevoegd gezag en daarbij zijn eigen verantwoordelijkheid voor een deel neerlegt bij dat bevoegd gezag. Het is een politieke keuze dat bouwen in beginsel vergunningvrij wordt, die past binnen het huidige tijdbeeld, waarin de overheid zich deels terugtrekt en meer verantwoordelijkheid bij de burger wordt gelegd. Hoe dan ook is onwenselijk dat een initiatiefnemer het zware middel van de onverplichte vergunningaanvraag onder de Omgevingswet zal toepassen om vooraf zekerheid te krijgen, dat zijn bouwplan aan het omgevingsplan voldoet.

4.1 Aanbeveling 1

Het verdient – in navolging van Koeman – aanbeveling dat de wetgever ondanks de legitieme redenen voor de vernieuwde opzet van de vergunningplicht voor bouwactiviteiten in de definitieve versie van de Invoeringswet Omgevingswet heroverweegt of hij wel wil dat bouwwerken onder de Invoeringswet Omgevingswet in beginsel omgevingsvergunningvrij zijn wat betreft de omgevingsplanactiviteit. Als de wetgever bij deze politieke keuze blijft, dan dient hij te motiveren hoe ervoor zal worden gezorgd dat de gesloten normen uit het omgevingsplan niet multi-interpretabel worden, zodat geen vergunningplicht nodig is. Ook is wenselijk dat de wetgever zijn visie geeft op de rechtszekerheid van de initiatiefnemer en op het risico dat onverplichte vergunningaanvragen worden ingediend.

4.2 Aanbeveling 2

Als de wetgever erbij blijft dat bouwwerken onder het omgevingsplan in beginsel omgevingsvergunningvrij zijn, dan dient het Rijk – eventueel via de VNG – gemeenten bij te staan en te adviseren bij het niet multi-interpretabel maken van de gesloten normen en de invulling van de vergunningplicht in het omgevingsplan.

4.3 Aanbeveling 3

Het verdient aanbeveling dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Omgevingswet haar standpunt heroverweegt en oordeelt dat een bestuurlijk rechtsoordeel dat het bouwplan al dan niet aan het omgevingsplan voldoet, appellabel is en rechtens onaantastbaar zal worden.

4.4 Aanbeveling 4

Een ander punt dat uit het oogpunt van rechtszekerheid verbetering verdient, is dat de omgevingsvergunning voor een technische bouwactiviteit niet prevaleert boven de nieuwbouwvoorschriften uit het Besluit bouwwerken leefomgeving. Het verdient aanbeveling dat dit alsnog gebeurt. De Tweede Kamer heeft zich hiervoor bij de totstandkoming van de Ww 2007 sterk gemaakt. Niet valt in te zien waarom dat onder de Omgevingswet anders zou moeten zijn.

4.5 Aanbeveling 5

Voorts verdient het aanbeveling dat kwaliteitsborgers ook positieve verklaringen kunnen afgeven voor bouwwerken die onder het stelsel van kwaliteitsborging vallen als die bouwwerken op onderdelen niet voldoen aan de nieuwbouwvoorschriften uit het Besluit bouwwerken leefomgeving.

4.6 Aanbeveling 6

Tenslotte merken wij op dat het aanbeveling verdient dat door de regering nader aangegeven wordt wat in haar ogen de geschilbeslechtingsmogelijkheden zijn voor derde-belanghebbenden onder het nieuwe stelsel in die situaties dat er sprake is van vergunningvrij bouwen.

Over de auteurs:

Mr. dr. ing. Peter de Haan is een gepromoveerd advocaat en gespecialiseerd in (publiek) bouwrecht, omgevingsrecht, vergunningverlening en handhaving. Peter is de eigenaar en oprichter van PDH Advocatuur. Eric Moesker is concernjurist gemeente Delft en rechter-plaatsvervanger in de rechtbank Oost-Brabant. Dit artikel is afgerond op 15 juni 2017.