2. Bouwtoezicht als overheidstaak

2.1 Ontstaansgeschiedenis

Een groot deel van het huidige publieke bouwrecht bestond reeds in de Middeleeuwen. Zo werd reeds eeuwen geleden eisen gesteld aan de bouwmaterialen, konden kwaliteitsverklaringen vereist zijn en moest het gemeentebestuur toestemming verlenen voorafgaand aan de bouwactiviteiten.

Een bouwwerk staat niet op zichzelf. Wanneer een bouwwerk dicht op andere bouwwerken wordt gebouwd, dan kan de brandveiligheid van dat bouwwerk de brandveiligheid van andere bouwwerken beïnvloeden. Een rieten dak bijvoorbeeld vat gemakkelijk brand en de vonken en vlammen daarvan kunnen de omliggende bouwwerken bereiken. Als de ondergrond bezwijkt door de te zware belastingen van het daarop rustende bouwwerk kunnen ook de omliggende bouwwerken geheel of gedeeltelijk instorten. Gemeentebesturen gingen in de Middeleeuwen technische voorschriften in bouwverordeningen opnemen tegen brand- en instortingsgevaar. Normalisatie van de afmetingen van steen en muurdikten ontstond.

Naarmate meer mensen in stedelijke omgeving dicht op elkaar wonen, dreigt het gevaar van ziekten. Dat is de reden dat later in de bouwverordeningen voorschriften zijn opgenomen voor het voorkomen van ziekten zoals cholera- en tyfusepidemieën.

In het middeleeuws bouwrecht was de voorafgaande ‘toestemming’ voor de bouw – men sprak soms van een ‘consent’ of ‘oirlof’ of gebruikte andersoortige uitdrukkingen – vereist en gold net zoals nu preventief toezicht. Veel bouwverordeningen bevatten het vereiste van een bouwvergunning, die het college van burgemeester en wethouders wegens de openbare orde, gezondheid en zedelijkheid kon weigeren. Vergeleken met het Bouwbesluit 2012 ontbrak in die bouwverordening alleen de eisen voor energiezuinigheid.

De reden dat de overheid veel invloed had op het bouwen, heeft vermoedelijk ermee te maken dat deze in verhouding tot de bouwer veel technische expertise in huis had. In de middeleeuwse stad was het bouwen van woningen aanvankelijk vooral een kwestie van zelf-bouwen. Woningen waren constructief eenvoudige bouwwerken, die geheel of althans grotendeels zonder inschakeling van vaklieden konden worden opgericht. Deze zelf-bouwer kon teruggevallen op ambtelijke hulp. In de bouwverordeningen werd veelvuldig voorgeschreven, dat de aspirant-bouwer, alvorens met de bouw aan te vangen, daarvoor de officiële toestemming moest hebben, bepaalde ambtenaren moest ontbieden en hun aanwijzingen moest opvolgen.

Naarmate de bouwwerken ingewikkelder werden, werd het bouwwerk niet gerealiseerd door een zelf-bouwer maar door vaklieden. De vaklieden waren gegroepeerd in gilden van timmerlieden, metselaars en dakdekkers, welke voor de constructieve deugdelijkheid van het bouwwerk en voor de deugdelijkheid van materialen instonden. Ze zorgden onder meer voor opleidingen, kwaliteitsbewaking en verdeling van werk. Vanaf de Middeleeuwen naar heden is de technische kennis van de gilden en latere aannemers, projectontwikkelaars en ingenieursbureaus toegenomen.

De gemeenten hebben vanaf de Middeleeuwen een bouwplan vol getoetst aan bouwtechnische voorschriften. Daaraan is een einde gekomen met de Woningwet 2007. De regering was van mening dat de kleinere gemeentelijke afdelingen bouw- en woningtoezicht niet langer goed in staat waren om een bouwplan vol te toetsen aan de technische voorschriften van het Bouwbesluit en de onderliggende NEN(-EN)-normen. Dat is de reden dat in de Woningwet 2007 een aannemelijkheidstoets is opgenomen. Het college van burgemeester en wethouders kon de bouwvergunning verlenen als aannemelijk was dat het bouwplan voldoet aan het Bouwbesluit. Uit de parlementaire geschiedenis bij de Woningwet 2007 volgt duidelijk dat volgens de regering de gemeentelijke afdelingen bouw- en woningtoezicht onvoldoende capaciteit voor een volle toetsing hebben. Deze aannemelijkheidstoets is thans opgenomen in artikel 2.10 lid 1, aanhef en onder a, Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo).

2.2 Waarom niet het gemeentelijke bouwtoezicht verbeteren?

Er is wel aangevoerd dat het een non-argument is om het gemeentelijke bouwtoezicht te privatiseren, omdat de kleinere gemeenten onvoldoende capaciteit hebben bij hun afdelingen bouw- en woningtoezicht. Het is echter – ondanks meerdere pogingen daartoe – tientallen jaren niet gelukt om de gemeentelijke afdelingen bouw- en woningtoezicht te verbeteren.

Outhuijse merkt op dat uit diverse onderzoeken is gebleken dat de preventieve en de repressieve toetsing door het gemeentelijke bevoegd gezag onder de maat is. Zij wijst op een onderzoek van de VROM-inspectie, waaruit is gebleken dat slechts één op de zes gemeenten de preventieve toetsing adequaat uitvoert. Daarnaast constateerde de VROM-inspectie dat slechts één op de tien gemeenten adequaat presteerde, terwijl één op de drie gemeenten onvoldoende tot slecht scoorde.

Van der Heijden heeft geconstateerd dat de oorzaken van het ondermaatse gemeentelijke bouwtoezicht liggen in een tekort aan mankracht, een te hoge werkdruk en het feit dat de gevraagde expertise niet aansluit bij het bestaande personeel van de gemeentelijke afdelingen bouw- en woningtoezicht. Hij stelt dat voor een adequate preventieve toetsing zowel generalisten als specialisten nodig zijn. Met name de kleinere gemeenten hebben onvoldoende budget om deze in dienst te nemen, aldus Van der Heijden. Zoals Outhijse opmerkt, bevestigen andere onderzoeken dit door Van der Heijden geschetste beeld van capaciteitsproblemen bij kleinere gemeenten. Ook de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen bevestigt dit beeld. Het is al langere tijd gebruikelijk dat de gemeente private technische bureaus inhuurt, aldus de regering. Hierbij speelt volgens de regering een rol dat in de hoogtijdagen van de bouw het voor veel gemeenten niet doenlijk was om zonder inhuur van externe expertise de hausse aan vergunningaanvragen te behandelen. Daarbij is bij complexere bouwwerken de kennis en expertise bij een toenemend aantal gemeenten onvoldoende om zelfstandig tot een goede beoordeling van de bouwkwaliteit te komen. Voorts wijst de regering erop dat in steeds meer gemeenten de afgelopen jaren de intensiteit van de preventieve toetsing is afgebouwd als gevolg van herprioritering van taken.

Minister Blok heeft in een brief van 26 augustus 2016 gesteld dat de preventieve en de repressieve toetsing alsmede het bouwtoezicht door het bevoegd gezag teveel tekortkomingen kennen. Hij wijst erop dat uit een onderzoek van de VROM-inspectie uit 2010 blijkt dat bij een derde van de onderzochte woningen de energieprestatiecoëfficiënt (EPC)-berekeningen niet waren gecontroleerd. Uit een onderzoek van de Inspectie Leefomgeving en Transport blijkt dat bijna 80 procent van de gemeenten geen toezicht hield op de constructieve veiligheid van overdekte zwembaden binnen hun gemeente.

In paragraaf 3.1 wordt uiteengezet dat om de bouwkwaliteit te verhogen er een verplichte eindcontrole moet komen van het gerealiseerde bouwwerk. Deze eindcontrole kan het gemeentelijke bevoegd gezag uitvoeren. Dan moeten wel aanmerkelijk meer ambtenaren bouw- en woningtoezicht worden aangenomen. De reden dat de regering geen verplichte eindcontrole door de gemeenten wil, is dat dan meer verantwoordelijkheid voor de bouwkwaliteit bij de overheid komt te liggen. Zie daartoe paragraaf 3.3.

2.3 Zijn er juridische beletselen voor privatisering?

Veel tegenstanders hebben aangevoerd dat het gemeentelijke bouwtoezicht niet kan worden geprivatiseerd, nu dat een overheidstaak moet zijn. De onderbouwing daarvoor hebben zij echter niet gegeven. Hieronder volgt alsnog een uiteenzetting van de wettelijke zorgplicht voor de overheid dat een bouwwerk aan de bouwtechnische voorschriften voldoet.

In de Grondwet is aan de overheid de taak opgedragen te zorgen voor de kwaliteit en veiligheid van woningen. Artikel 22 lid 2 Grondwet bepaalt dat bevordering van voldoende woongelegenheid een zorg is voor de overheid. Blijkens de parlementaire geschiedenis betreft ‘voldoende woongelegenheid’ niet slechts het aantal woningen, maar ook de kwaliteit en veiligheid ervan. Er geldt dus voor de overheid een plicht om ervoor te zorgen dat woningen brand- en constructief veilig zijn. Ook is in artikel 21 Grondwet een zorgplicht voor de overheid opgenomen. Daarin is bepaald dat de zorg van de overheid is gericht op de bewoonbaarheid van het land en de bescherming en verbetering van het leefmilieu.

Artikel 2 EVRM is van belang, nu die bepaling het leven van personen tegen instortingsgevaar door constructieve onveiligheid of brandonveiligheid beschermt. Voorts is het recht op privéleven uit artikel 8 EVRM van belang in relatie tot het Bouwbesluit 2012. Die bepaling beschermt onder meer tegen geluidhinder. In het Bouwbesluit 2012 zijn voorschriften tot de bescherming tegen geluidhinder opgenomen.

Het recht op leven uit artikel 2 EVRM beschermt mede tegen verwondingen. Activiteiten die dit recht kunnen bedreigen, zijn onder meer een brand, een explosie of een instorting van een bouwwerk. Het bekendste arrest waaruit volgt dat de overheid levens van personen tegen gevaren moet beschermen, is het EHRM-arrest Öneryildiz/Turkije. In deze zaak werd Turkije verweten dat het geen actie heeft ondernomen tegen het algemeen bekende explosiegevaar nabij een sloppenwijk in Istanbul. Dit gevaar verwezenlijkte zich toen in 1993 een ontploffing plaatsvond. Daarbij vielen 39 doden. Weinig jurisprudentie van het EHRM bestaat over de bescherming van het recht op leven in relatie tot constructieve (on)veiligheid. In het arrest Banel/Litouwen overleed de zoon van klaagster na een val van een balkon. De overheid was verantwoordelijk voor het onderhoud van het gebouw. De overheid had haar verplichting geschonden om effectieve maatregelen te treffen ter voorkoming van de verwezenlijking van het gevaar, aldus het EHRM.

Dat de overheid een positieve verplichting heeft om de grondrechten te beschermen, kan worden afgeleid uit artikel 1 EVRM. Ingevolge artikel 1 EVRM zijn de verdragsstaten immers verplicht de rechten van het EVRM te ‘verzekeren’ (‘secure’). Volgens het EHRM impliceert deze verplichting onder omstandigheden actief optreden van de overheid. Zo heeft het EHRM in het arrest Öneryildiz/Turkije overwogen dat onder artikel 2 EVRM een positieve verplichting bestaat tot het uitvaardigen van omgevingsgerelateerde regelgeving. Sanderink merkt terecht op dat het bestaan van deze verplichting de vraag doet rijzen wat de inhoud van deze regelgeving dient te zijn. Uit het onderzoek van Sanderink blijkt dat de regelgeving die ter bescherming van de door artikel 2 EVRM beschermde belangen opgesteld moet worden, voldoende moet zijn toegesneden op de bijzondere kenmerken van de activiteit in kwestie. Die regelgeving moet de vergunningverlening en het toezicht op de (bouw)activiteit regelen. Gelet op het belang van de bescherming van het recht op leven zal de regelgeving, die deze bescherming beoogt te verzekeren, gedetailleerd moeten zijn.

Een andere vraag die Sanderink stelt, is of bij de positieve verplichting om regelgeving uit te vaardigen het EHRM een nationale overheid überhaupt enige ‘margin of appreciation’ laat. Het EHRM heeft in Kolyadenko e.a./Rusland geoordeeld dat de positieve verplichting om beschermende regelgeving uit te vaardigen geschonden was en verwees daarbij niet naar de ‘margin of appreciation’. Sanderink meent echter dat het EHRM de nationale overheid bij het uitvaardigen van regelgeving op grond van de positieve verplichtingen van artikel 2 EVRM een margin of appreciation moet laten. Ik deel zijn mening. In het arrest Bone/Frankrijk oordeelde het EHRM dat artikel 2 EVRM niet aan iedereen een absoluut veiligheidsniveau biedt. Met andere woorden, hoe de regelgeving het recht op leven beschermt, wordt aan de nationale overheid overgelaten.

Uit de rechtspraak van het EHRM valt af te leiden dat de overheid op grond van artikel 2 EVRM verplicht is om bouwtoezicht te houden. Dat volgt uit het arrest Binisan/Roemenië en nog duidelijker uit het arrest Cevrioglu/Turkije. Uit de rechtspraak kan echter geen algemene plicht voor de overheid worden afgeleid om handhavend op te treden tegen elke overtreding van omgevingsgerelateerde regelgeving die (mede) ter bescherming van het leven is uitgevaardigd, aldus Sanderink. De overheid is volgens hem immers alleen verplicht om concrete handelingen te verrichten, indien de overheid weet of behoort te weten van een reëel en onmiddellijk gevaar. Het vereiste van een reëel en onmiddellijk gevaar begrenst dus de positieve verplichting van de overheid. Vooral het vereiste van reëel en onmiddellijk gevaar is voor het aannemen van een algemeen recht op handhaving van regelgeving problematisch. In de praktijk zal immers lang niet bij elke overtreding sprake zijn van een dusdanig gevaar, aldus Sanderink.

Uit artikel 2 EVRM volgt dat het gemeentelijke bevoegd gezag bevoegdheden moet hebben om zo nodig te handhaven als een bouwwerk onveilig is.

2.4 Is het stelsel van kwaliteitsborging wel privatisering?

Nu uit artikel 2 EVRM volgt dat de overheid moet kunnen handhaven, doet de vraag zich voor of het stelsel van kwaliteitsborging ten onrechte de handhavingsbevoegdheden bij het gemeentelijke bevoegd gezag weghaalt. Dat is uitdrukkelijk niet het geval.

Ten aanzien van handhaving bestaat een belangrijk verschil tussen de internetconsultatieversie en de door de Eerste Kamer aangenomen Wet kwaliteitsborging voor het bouwen. In de internetconsultatieversie was artikel 7ac Woningwet opgenomen, waarin het volgende was bepaald:

‘1. Het is verboden een bouwwerk als bedoeld in artikel 7ab, eerste lid, te bouwen zonder een instrument voor kwaliteitsborging dat: a. door de toelatingsorganisatie is toegelaten, b. afgestemd is op de risicoklasse waaronder het type bouwwerk valt, en c. wordt toegepast door een kwaliteitsborger. 2. Artikel 1b, eerste en vierde lid, is niet van toepassing op bouwwerken als bedoeld in het eerste lid, voor zover het betreft de op dat bouwen van toepassing zijnde voorschriften, bedoeld in artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, of vierde lid.’

Uit artikel 1b leden 1 en 4 Woningwet volgt dat het verboden is een bouwwerk te bouwen en in stand te laten in strijd met de nieuwbouwvoorschriften van het Bouwbesluit 2012.

In de internetconsultatieversie kan het gemeentelijke bevoegd gezag niet de nieuwbouwvoorschriften uit het Bouwbesluit 2012 handhaven. Dit volgde uit artikel 7ac lid 2 Woningwet. Wel kwam er voor het bevoegd gezag een ander handhavingsinstrument. Uit artikel 7ac lid 1 vloeit voort dat het verboden is zonder toegelaten kwaliteitsborgingsinstrument (beoordelingssystematiek) en bijbehorende private kwaliteitsborger te bouwen. De gedachte achter artikel 7ac Woningwet was dat via het werken met een instrument en kwaliteitsborger wordt gewaarborgd dat het bouwwerk aan de nieuwbouwvoorschriften zal voldoen.

De door de Eerste Kamer aangenomen bouwwet brengt – anders dan de internetconsultatieversie – geen wijzigingen aan in artikel 1b Woningwet. Voor categorieën bouwwerken die worden onderworpen aan het stelsel van kwaliteitsborging, behoudt het gemeentelijke bevoegd gezag zijn bevoegdheid de nieuwbouwvoorschriften te handhaven.

In het bestuursakkoord tussen minister Ollongren en de VNG staat het volgende:

‘Het bouw- en woningtoezicht is een wettelijke taak: publiek toezicht is onmisbaar. De vergunninghouder dient daarom aan het bevoegd gezag verantwoording af te leggen over de vraag of aan de bouwtechnische voorschriften is voldaan. Het bevoegd gezag kan zijn handhavende bevoegdheid inzetten op een wijze waarop dat in het specifieke geval naar zijn oordeel geëigend is. Hierbij moet de gemeente kunnen acteren op basis van signalen van bijvoorbeeld de kwaliteitsborger of derden, maar ook zelf kunnen waarnemen, beoordelen en interveniëren. Om die rol goed te kunnen vervullen wordt in het beoogde stelsel de informatiepositie van de gemeente op twee manieren verzekerd. Het wetsvoorstel bevat verplichtingen om bij de aanvraag om een omgevingsvergunning voor het bouwen een risicobeoordeling te voegen en om bij de gereedmelding een dossier met informatie over een aantal onderdelen van het bouwwerk over te leggen (dossier bevoegd gezag).’

Minister Ollongren herhaalt in haar brief van 10 mei 2019 dat geen sprake is van privatisering van de gemeentelijke handhavingsbevoegdheden:

‘Het bevoegd gezag behoudt haar bestaande handhavende bevoegdheden en de informatievoorziening aan het bevoegd gezag wordt verbeterd. Waar nodig kan het bevoegd gezag uit hoofde van haar handhavende functie de bouwplaats betreden om zelf een bouwwerk te onderzoeken.’

Met andere woorden, de gemeente behoudt zijn handhavingsbevoegheden. Er zijn geen juridische belemmeringen in relatie tot de wettelijke zorgplicht van de overheid om het stelsel van kwaliteitsborging in te voeren. In ieder geval houdt het nieuwe stelsel geen privatisering in wat betreft handhaving. De private kwaliteitsborgers krijgen geen handhavingsbevoegdheden.

Interessant is dat de Omgevingswet mogelijk maakt dat private personen handhavingsbevoegheden hebben. Artikel 18.6 Omgevingswet regelt de aanwijzing van toezichthouders. De aanwijzing van dergelijke personen kan blijkens lid 1 geschieden door het college van burgemeester en wethouders. Dit artikellid heeft het over ‘personen’ in plaats van ‘ambtenaren’. De memorie van toelichting vermeldt daarover dat in de huidige uitvoeringspraktijk niet alleen ambtenaren als toezichthouders worden aangewezen, maar ook tijdelijk ingehuurd personeel of medewerkers van een andere instantie.

Vanwege de geldende beperking in de Wabo tot de aanwijzing van ‘ambtenaren’, worden niet-ambtenaren veelal als onbezoldigd ambtenaren aangesteld. Met deze wijziging ten opzichte van de Wabo wordt deze constructie overbodig, aldus de regering. Deze bepaling biedt de mogelijkheid om kwaliteitsborgers aan te wijzen als toezichthouders, die publiekrechtelijke bevoegdheden hebben. In de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen is echter ervoor gekozen om kwaliteitsborgers niet met handhavingsbevoegdheden te bekleden. De regering stelt dat van het geheel overlaten van toezicht aan private partijen geen sprake kan zijn. De overheid blijft eindverantwoordelijk.

3. De verantwoordelijkheid door de verplichte eindcontrole

3.1 Inleiding

Er is consensus dat een verplichte eindcontrole van het gerealiseerde bouwwerk eraan bijdraagt dat het bouwwerk voldoet aan de bouwtechnische nieuwbouwvoorschriften. Het gaat erom dat het gerealiseerde bouwwerk voldoet en niet het papieren bouwplan. Nu is er geen verplichte eindcontrole van het gerealiseerde bouwwerk door het gemeentelijke bevoegd gezag. Dat gebeurt ook veelal niet. Er is slechts een meldingsplicht dat het bouwwerk is afgerond.

Tegenstanders van privatisering zijn voor de verplichte eindcontrole, maar vinden dat het gemeentelijke bevoegd gezag die moet uitvoeren. Zij hebben daartoe alternatieven voor het stelsel van kwaliteitsborging aangedragen. Deze alternatieven leiden ook tot een verhoogde bouwkwaliteit ten opzichte van het geldende stelsel. Wel hebben zij als nadeel dat daarmee de bestaande onheldere verantwoordelijkheidsverdeling niet wordt weggenomen. Die onheldere verdeling zou mede eraan ten grondslag liggen dat de bouwkwaliteit niet het gewenste niveau heeft, aldus de regering. In een brief van 28 juni 2019 legt de minister Ollongren nogmaals uit waarom het stelsel van kwaliteitsborging er moet komen: de onduidelijke verantwoordelijkheidsverdeling in het geldende publiekrechtelijke stelsel van vergunningverlening en handhaving.

3.2 Verantwoordelijkheidsverdeling in het geldende stelsel

In het geldende stelsel heerst bij opdrachtgevers, ontwerpers en aannemers de gedachte dat het gemeentelijke bevoegd gezag verantwoordelijk is dat een bouwwerk aan het Bouwbesluit 2012 voldoet. De commissie Dekker – wiens rapport aan de lat staat van de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen – en anderen menen dat uit het geldende stelsel niet volgt welke partij verantwoordelijk is voor de bouwkwaliteit.

Uit de geldende publiekrechtelijke regelgeving volgt dat de vergunningaanvrager er in de eerste plaats voor verantwoordelijk is dat een bouwplan aan de bouwtechnische voorschriften voldoet en niet het bevoegd gezag. Dit blijkt uit de aannemelijkheidstoets van artikel 2.10 lid 1, aanhef en onder a, Wabo. Hieruit volgt immers dat het bevoegd gezag de omgevingsvergunning slechts weigert als de aanvrager naar het oordeel van het bevoegd gezag niet aannemelijk maakt dat het bouwplan aan het Bouwbesluit 2012 voldoet. Het bevoegd gezag is alleen verantwoordelijk voor zijn aannemelijkheidstoets. Nu het bevoegd gezag geen volle toets aan het Bouwbesluit 2012 hoeft uit te voeren, is deze er niet voor verantwoordelijk dat het bouwplan aan alle voorschriften uit het Bouwbesluit 2012 voldoet. De vergunningaanvrager is verantwoordelijk voor de constructieve gegevens waaruit blijkt dat het bouwplan aan het Bouwbesluit 2012 voldoet.

Dit volgt uit de aanhef van artikel 2.2 Regeling omgevingsrecht. Daarin is vermeld dat de aanvrager gegevens verstrekt ten behoeve van toetsing aan het Bouwbesluit 2012. In de geldende publiekrechtelijke regelgeving is geen verantwoordelijkheid opgenomen voor een architect, constructeur of andere ontwerper. Deze partijen zijn geen actoren in het juridische systeem van de preventieve toetsing. In dit stelsel is de aanvrager en niet de door hem ingehuurde ontwerper er verantwoordelijk voor dat het bouwplan aan het Bouwbesluit 2012 voldoet.

In artikel 1b Woningwet is bepaald dat het verboden is een bouwwerk te bouwen en in stand te laten in strijd met het Bouwbesluit 2012. Niet is vermeld aan wie deze verbodsbepaling is gericht. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat in artikel 1b leden 1 en 4 Woningwet tot uitdrukking is gebracht dat de verantwoordelijkheid voor het bouwen overeenkomstig de nieuwbouwvoorschriften primair ligt bij degene die bouwt. Vermoedelijk kan het bevoegd gezag op grond van artikel 1b leden 1 en 4 Woningwet naast tegen degene die daadwerkelijk bouwt ook handhaven tegen degene die daartoe opdracht heeft gegeven zoals de eigenaar, erfpachter en opstalhouder. Uit een uitspraak van 16 december 2015 van de Afdeling volgt dat het bevoegd gezag ook tegen een vereniging van eigenaars handhavend kan opgetreden. Waarschijnlijk kan ook tegen een huurder of exploitant op grond van artikel 1b lid 2 Woningwet worden gehandhaafd, als zij feitelijk betrokken zijn bij het in een staat brengen of laten komen van een bouwwerk in strijd met de voorschriften voor bestaande bouw. Dat geldt ook voor de erfpachter en de opstalhouder.

In artikel 1b Woningwet is geen expliciete verantwoordelijkheid toegedicht aan de architect, constructeur, ontwerper en aannemer. In zoverre heeft de commissie Dekker gelijk dat de verantwoordelijkheid van private bouwpartijen bij de repressieve toetsing niet tot uitdrukking komt. Dat zou een reden kunnen zijn waarom private bouwpartijen menen dat de overheid mede verantwoordelijk is voor de bouwkwaliteit. Uit de aannemelijkheidstoets bij vergunningverlening volgt echter al dat het gemeentelijke bevoegd gezag geen grote verantwoordelijkheid heeft dat het bouwplan aan de bouwtechnische voorschriften voldoet. Die verantwoordelijkheid ligt vooral bij de vergunningaanvrager.

3.3 Geen verplichte eindcontrole door de overheid

Minister Ollongren schrijft in haar brief van 28 juni 2019 waarom een verplichte eindcontrole door de overheid onwenselijk is:

‘Een heldere verdeling van verantwoordelijkheden tussen de betrokken partijen is van groot belang voor een goede werking van het beoogde stelsel van kwaliteitsborging voor het bouwen. Immers, een van de belangrijkste redenen om het huidige stelsel te heroverwegen, is dat het niet optimaal functioneert doordat de verantwoordelijkheden thans niet helder zijn. In het wetsvoorstel is als uitgangspunt genomen dat de bij de bouw betrokken partijen verantwoordelijk zijn voor de bouwkwaliteit. De indruk moet worden weggenomen dat het bevoegd gezag, omdat deze betrokken is bij de vergunningverlening of het toezicht op de naleving van de bouwtechnische voorschriften, die verantwoordelijkheid (deels) overneemt. Ook mag het niet zo zijn dat bouwpartijen zich verschuilen achter de betrokkenheid van het bevoegd gezag als vergunninghouder, dan wel als toezichthouder op de naleving van de bouwtechnische voorschriften.’

Zoals in paragraaf 3.2 is uiteengezet, bestaat slechts beperkt een onheldere verantwoordelijkheidsverdeling in het geldende publieke stelsel. Dat doet er niet aan af dat minister Ollongren gelijk heeft dat het nadelen heeft als de verplichte eindcontrole door het gemeentelijke bevoegd gezag wordt uitgevoerd. Als onder het geldende stelsel bij aannemers al het beeld is dat de overheid medeverantwoordelijk is voor de bouwkwaliteit (terwijl er geen verplichte gemeentelijke eindcontrole is), dan zullen aannemers bij de invoering van een verplichte gemeentelijke eindcontrole nog sterker het beeld hebben dat de overheid medeverantwoordelijk is. De overheid kan geen grote verantwoordelijkheid dragen. Het gemeentelijke bevoegd gezag heeft noch het bouwplan ontworpen noch het bouwwerk gerealiseerd.

Als u een dag na de APK-keuring een groot ongeluk met uw auto krijgt omdat uw remmen niet werken, dan houdt u de garage medeverantwoordelijk voor het ongeluk. Als er een verplichte gemeentelijke eindcontrole komt en de maanden daarna het bouwwerk gedeeltelijk instort, dan wordt de gemeente medeverantwoordelijk gehouden. Net zoals die keurende garage.

Verantwoordelijkheid is niet hetzelfde als aansprakelijkheid. Bij een verplichte gemeentelijke eindcontrole die vorm krijgt in een ingebruiknamevergunning, zal de gemeente niet vaak succesvol aansprakelijk worden gesteld. Als die ingebruiknamevergunning onherroepelijk wordt, staat de rechtmatigheid van die vergunning immers vast. Nu de gemeente rechtmatig heeft gehandeld, kan die niet succesvol aansprakelijk worden gesteld. Dat volgt uit het beginsel van de formele rechtskracht. Dat geldt dus ook als later het bouwwerk gedeeltelijk instort.

3.4 Nog duidelijkere verantwoordelijkheidsverdeling: niet meer handhaven nieuwbouwvoorschriften

Als voor de bouwwereld evident moet zijn dat niet de overheid verantwoordelijk is voor de bouwkwaliteit van nieuw gerealiseerde bouwwerken, zou de keuze erop kunnen vallen dat het bevoegd gezag niet meer de technische nieuwbouwvoorschriften mag handhaven. In de internetconsultatieversie van het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen was dat geregeld. Zie paragraaf 2.4. Daarmee zou ook aan de bezwaren van de gemeenten ten aanzien van hun handhavingsbevoegdheden onder het nieuwe stelsel tegemoet zijn gekomen. Een veel gebruikte frase van de gemeenten is: ‘Je bent ervan of je bent er niet van’. Ik betwijfel dat de gemeenten content zijn met het antwoord: je bent er niet meer van. Hun machtspositie neemt daarmee verder af. Het bevoegd gezag kan bij dit alternatief nog steeds optreden als het bouwwerk niet voldoet aan de voorschriften voor bestaande bouw. Zie daartoe artikel 1b lid 2 Woningwet.

Als het gemeentelijke bevoegd gezag niet meer de nieuwbouwvoorschriften kan handhaven, is dat echter mogelijk in strijd met artikel 2 EVRM, zoals in paragraaf 2.3 is uiteengezet. Het feit dat het gemeentelijke bevoegd gezag al zijn handhavingsbevoegdheden behoudt, zorgt voor een evenwicht. De voor- en tegenstanders van privatisering zouden hiermee moeten kunnen leven. Wel bestaat het risico op ‘dubbel werk’ als de gemeenten naast de kwaliteitsborgers actief toezicht houden. Althans, meerdere partijen controleren dan de bouwwerkzaamheden. De kwaliteitsborger krijgt zelf echter geen handhavingsbevoegdheden, zie paragraaf 2.4. In zoverre dus geen dubbel werk. Hoewel dubbel werk helaas tot hogere kosten zal leiden, komt dat wel de bouwkwaliteit ten goede. Mogelijk nemen dan de enorme faalkosten ook af.

4. Tot slot

Of het stelsel van kwaliteitsborging leidt tot de beoogde hogere bouwkwaliteit zal nog moeten blijken. In ieder geval leidt de aanname van de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen door de Eerste Kamer tot meer aandacht voor bouwkwaliteit. Dat is positief. Er komen evaluaties of de bouw en de gemeenten klaar zijn voor de invoering van het nieuwe stelsel voor relatief eenvoudige bouwwerken. Na drie jaar vindt een evaluatie plaats of de bouwkwaliteit is toegenomen. De privatisering zal alleen stapsgewijs worden ingevoerd als de bouwkwaliteit daadwerkelijk toeneemt. De praktijk zal uitwijzen of de tegenstanders van privatisering gelijk hebben.

Over de auteur:

Mr. dr. ing. Peter de Haan is een gepromoveerd advocaat en gespecialiseerd in (publiek) bouwrecht, omgevingsrecht, vergunningverlening en handhaving. Peter is de eigenaar en oprichter van PDH Advocatuur. Dit artikel is afgerond op 19 mei 2019.