Wetenschappelijke publicatie van advocaat mr. dr. ing. Peter de Haan in het tijdschrift Bouwrecht (BR 2019/36) over de handhaving bij bouwen onder de Omgevingswet. Daarbij wordt ingegaan op de vraag of de private kwaliteitsborger kan handhaven.

Handhaving bouw onder de Omgevingswet

mr. dr. ing. P.M.J. de Haan

1. Inleiding

In het aprilnummer van het tijdschrift Bouwrecht zijn de contouren van de vergunningverlening bouw onder de Omgevingswet uiteengezet. Deze publicatie heeft betrekking op de handhaving. In zekere zin zijn vergunningverlening en handhaving communicerende vaten. Als er minder bouwwerken vergunningplichtig zijn, bestaat het risico dat de gemeente vaker zal worden gevraagd om te handhaven. Er heeft immers niet bij vergunningverlening vooraf een toetsing aan de voorschriften plaatsgevonden. Tot nu toe is in de wetgevingsprocedure relatief weinig aandacht voor handhaving geweest. Onterecht. Een goede regeling van de handhaving is minstens zo belangrijk als de vergunningverlening. Het gaat er immers om dat het gerealiseerde bouwwerken aan de voorschriften voldoet en niet het papieren bouwplan.

Lees meer

2. De knip van de omgevingsvergunning

Voor de feitelijke handeling van het bouwen van een bouwwerk zijn onder de Omgevingswet mogelijk twee omgevingsvergunningen vereist: een omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit en een omgevingsvergunning voor een technische bouwactiviteit. In artikel 5.1 lid 1, aanhef en onder a, Omgevingswet staat dat het verboden is zonder omgevingsvergunning een omgevingsplanactiviteit te verrichten. Daarnaast staat in lid 2, aanhef en onder b, dat het verboden is zonder omgevingsvergunning een (technische) bouwactiviteit te verrichten.

Er geldt onder de Omgevingswet geen onlosmakelijke samenhang. De initiatiefnemer is zelf verplicht om alle vereiste omgevingsvergunningen aan te vragen. Stel dat de initiatiefnemer wel de omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit heeft, maar niet de omgevingsvergunning voor de technische bouwactiviteit, dan kan het gemeentelijke bevoegd gezag wegens het ontbreken van de laatste handhaven. Er komt daarom meer verantwoordelijkheid voor het verkrijgen van de vereiste vergunningen bij de initiatiefnemer te liggen.

Onder het geldende recht is er geen probleem dat een initiatiefnemer mogelijk twee omgevingsvergunningen moet aanvragen. Hij vraagt een omgevingsvergunning aan voor een bouwactiviteit. Als blijkt dat het bouwplan in strijd is met het bestemmingsplan, dan moet het bevoegd gezag beoordelen of het bereid is tevens een omgevingsvergunning te verlenen voor afwijking van het bestemmingsplan. Dat volgt uit de conversiebepaling in artikel 2.10 lid 2 Wabo. Als het bevoegd gezag nu niet inziet dat het bouwplan in strijd is met het bestemmingsplan en de omgevingsvergunning voor de bouwactiviteit onherroepelijk is geworden, dan kan het bevoegd gezag niet achteraf het bestemmingsplan handhaven. Er is sprake van een ‘impliciete vrijstelling’. Dat leidt tot rechtszekerheid. Na de knip van de omgevingsvergunning in de Invoeringswet Omgevingswet is de conversiebepaling uit de Omgevingswet verwijderd. De omgevingsvergunning voor de (technische) bouwactiviteit geeft geen zekerheid meer dat het bouwen niet in strijd is met het omgevingsplan.

3. De onverplichte vergunningaanvraag

In het Besluit bouwwerken leefomgeving (de opvolger van het Bouwbesluit 2012) zijn lange lijsten van bouwtechnisch- en omgevingsplanvergunningvrije gevallen opgenomen. Daarnaast kan de gemeenteraad in het omgevingsplan het aantal omgevingsplanvergunningvrije gevallen uitbreiden. Dat geen omgevingsvergunning is vereist, betekent echter niet dat een bouwplan niet hoeft te voldoen aan het omgevingsplan en het Besluit bouwwerken leefomgeving. De vraag is hoe de initiatiefnemer dan de zekerheid krijgt dat zijn bouwplan aan de voorschriften voldoet. Die zekerheid heeft hij mogelijk nodig voor zijn hypotheeknemer om financiering te verkrijgen.

De Raad van State adviseert een overheidsdocument te verstrekken, waaruit blijkt dat de bouw rechtmatig is (conformiteitsverklaring). De wetgever heeft dat advies niet overgenomen. De initiatiefnemer kan een onverplichte vergunningaanvraag indienen. Wat betreft het omgevingsplan is dat correct. Stel: de initiatiefnemer dient een aanvraag in voor een omgevingsplanactiviteit en geeft aan dat de omgevingsvergunning dient te worden geweigerd, omdat de omgevingsplanactiviteit niet in strijd is met het omgevingsplan en ook niet vergunningplicht is. Als het bevoegd gezag die omgevingsvergunning vervolgens in een besluit weigert, omdat het bouwplan niet in strijd is met het omgevingsplan, dan kan het niet achteraf alsnog het omgevingsplan handhaven. Uit de formele rechtskracht volgt dat in recht vaststaat dat het bouwplan niet in strijd is met het omgevingsplan. Een soort ‘impliciete vrijstelling.’

Wat betreft de omgevingsvergunning voor de technische bouwactiviteit ligt dit anders. Als een initiatiefnemer een (onverplichte) vergunningaanvraag indient, toetst het bevoegd gezag alleen of een vergunningplicht geldt. Zo ja, dan toetst het bevoegd gezag of het bouwplan voldoet aan bouwtechnische voorschriften. Er bestaat geen omgevingsvergunning voor afwijking van de bouwtechnische voorschriften. Hooguit kan het bevoegd gezag beslissen dat sprake is van een gelijkwaardige oplossing. Het is dus niet goed mogelijk om voor een bouwtechnisch vergunningvrij bouwplan vooraf zekerheid te krijgen dat dit voldoet aan de bouwtechnische voorschriften. Het lijkt er vooralsnog op dat alleen kleinere bouwwerken niet bouwtechnisch vergunningplichtig worden. Wanneer het stelsel van kwaliteitsborging wordt ingevoerd, kan het zijn dat ook voor grotere bouwwerken geen vergunningplicht meer geldt. Het risico bestaat dat het gerealiseerde bouwwerk niet aan de bouwtechnische voorschriften voldoet. De kwaliteitsborger weigert dan om een positieve verklaring af te geven, waarna het bevoegd gezag ingebruikname kan tegenhouden. Bij overtreding van dat ingebruiknameverbod kan het bevoegd gezag het Besluit bouwwerken leefomgeving handhaven.

4. Instandhoudingsverbod

In artikel 5.6 Omgevingswet staat dat het verboden is een bouwwerk dat is gebouwd zonder de vereiste omgevingsvergunning voor een technische bouwactiviteit, in stand te laten. Daarnaast bepaalt de gemeenteraad in het omgevingsplan of voor de instandhouding van een bouwwerk een omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit is vereist. Zoals ik eerder aangaf, kan ik geen redenen bedenken waarom voor het bouwen wel een omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit is vereist, maar voor de instandhouding niet. Als een object niet is bedoeld om langere tijd ter plaatse te functioneren, is het niet plaatsgebonden en daarom geen bouwwerk. Bovendien heeft een bouwwerk juist ruimtelijke uitstraling door de langere instandhouding. Incidenteel gebruik behoort niet tot strijd met het omgevingsplan te leiden.

Dit betekent dat het bevoegd gezag niet alleen kan handhaven wanneer de initiatiefnemer bouwt zonder de vereiste omgevingsvergunningen. Het bevoegd gezag kan ook handhaven als de bouwwerken zonder de vereiste omgevingsvergunning in stand worden gelaten. Dat kan het bevoegd gezag ook tegen de opvolgende eigenaar. Onder het geldende recht is in artikel 2.3a Wabo immers ook al het instandhoudingsverbod zonder omgevingsvergunning opgenomen. De opvolgende eigenaar kan zich er dus niet op beroepen dat hij niet kon weten dat ook voor hem het instandhoudingsverbod zonder omgevingsvergunning geldt.

5. Open normen in het omgevingsplan

Weliswaar is de bedoeling dat bij open normen een vergunningplicht wordt opgenomen in het omgevingsplan, maar een verplichting daartoe ontbreekt. Voorop staat dat open normen leiden tot rechtsonzekerheid. Deze normen zijn immers multi-interpretabel. Daarom is wenselijk dat een vergunningplicht geldt bij open normen. Als het bevoegd gezag de omgevingsvergunning verleent en de omgevingsvergunning onherroepelijk wordt, dan staat in rechte vast dat het bouwplan aan die open norm uit het omgevingsplan voldoet. Probleem is echter dat zolang de omgevingsvergunning niet onherroepelijk is, niet is uit te sluiten dat de bestuursrechter oordeelt dat het bouwplan niet aan de open norm voldoet en het besluit op bezwaar vernietigt. Bouwen op grond van een niet-onherroepelijke omgevingsvergunning is op eigen risico. Onder het geldende recht is dat risico beperkter nu het bestemmingsplan meer gesloten normen heeft. Bij de open normen in het omgevingsplan is het risico groter om op grond van een niet-onherroepelijke omgevingsvergunning te bouwen.

Problematischer is als geen vergunningplicht is gekoppeld aan een open norm. Alleen door een onverplichte vergunningaanvraag in te dienen kan dan vooraf de zekerheid worden gekregen dat het bouwplan niet in strijd is met het omgevingsplan. Ook als geen vergunningplicht voor een bouwactiviteit is opgenomen in het omgevingsplan, is immers nog steeds een omgevingsvergunning vereist als het bouwplan afwijkt van het omgevingsplan.

De vraag is hoe het bevoegd gezag zal omgaan met handhavingsverzoeken die zijn ingediend bij gerealiseerde bouwwerken die niet in het omgevingsplan als vergunningplichtig zijn aangemerkt en waarvoor ook geen onverplichte vergunningaanvraag is ingediend. In principe kan het bevoegd gezag dan nog steeds de open normen uit het omgevingsplan vol toetsen, weigeren een omgevingsvergunning in afwijking van het omgevingsplan te verlenen en handhaven. De financiële gevolgen voor de bouwwerkeigenaar zijn dan begrijpelijk groot. Temeer is de vraag of het bevoegd gezag dan handhaaft, als wel een omgevingsvergunning voor een technische bouwactiviteit is verleend en het bevoegd gezag er niet op heeft gewezen, dat het bouwplan afwijkt van het omgevingsplan.

6. Algemene zorgplichten

In het geldende recht is in artikel 1b Woningwet (Ww) bepaald dat het bevoegd gezag kan handhaven als een bouwwerk niet voldoet aan het Bouwbesluit 2012. Daarnaast is in artikel 1a Ww een bevoegdheid opgenomen om te handhaven bij gevaarzetting. Dit is echter een vangnetbepaling. Formeel mag het bevoegd gezag bijvoorbeeld niet op grond van artikel 1a Ww handhaven als sprake is van constructieve onveiligheid. In het Bouwbesluit 2012 zijn immers voorschriften opgenomen voor constructieve veiligheid.

De Raad van State heeft echter in meerdere uitspraken toegelaten dat tegen constructieve onveiligheid wordt gehandhaafd op grond van artikel 1a Ww in plaats van artikel 1b Ww. Een bouwwerkeigenaar heeft meer rechtszekerheid als het bevoegd gezag op grond van artikel 1b Ww handhaaft. Het bevoegd gezag moet immers aantonen dat het bouwwerk niet voldoet aan het Bouwbesluit 2012.

In de Omgevingswet zijn in navolging van artikel 1a Ww algemene zorgplichten opgenomen. Artikel 1.6 Omgevingswet bepaalt dat eenieder voldoende zorg draagt voor de fysieke leefomgeving. In artikel 1.7 staat dat eenieder die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat zijn activiteit nadelige gevolgen kan hebben voor de fysieke leefomgeving, verplicht is a. alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevraagd om die gevolgen te voorkomen; b. voor zover die gevolgen niet kunnen worden voorkomen: die gevolgen zoveel mogelijk te beperken of ongedaan te maken; c. als die gevolgen onvoldoende kunnen worden beperkt: die activiteit achterwege te laten voor zover dat redelijkerwijs van hem kan worden gevraagd. In artikel 1.8 staat dat aan de verplichtingen, bedoeld in de artikelen 1.6 en 1.7, in ieder geval wordt voldaan, voor zover bij wettelijk voorschrift of besluit specifieke regels zijn gesteld met het oog op de doelen van de wet, welke regels worden nageleefd.

De zorgplicht voor bouwwerken omvat niet langer alleen de veiligheid en gezondheid – zoals in de huidige Ww – maar ook de omgevingskwaliteit van die bouwwerken. De zorgplicht dekt de veiligheid van de fysieke leefomgeving in de volle breedte, terwijl op dit moment alleen een zorgplicht bestaat voor de veiligheid van bouwwerken. Artikel 4.5 Omgevingswet biedt de mogelijkheid te bepalen dat het bevoegd gezag de verplichtingen nader kan concretiseren door middel van een maatwerkvoorschrift.

De algemene zorgplicht treedt blijkens de memorie van toelichting bij de Omgevingswet terug als over een activiteit met het oog op een bepaald belang specifieke zorgplichten bestaan of specifieke regels of voorschriften zijn gesteld krachtens de Omgevingswet, in of krachtens een andere wet of in decentrale regelgeving. Redelijkerwijs kan er immers geen sprake zijn van handhaving van de zorgplicht als iemand zich houdt aan de regels of voorschriften die de overheid heeft gesteld voor zijn activiteit. Dat geldt ook als deze regels of voorschriften zijn gesteld door decentrale overheden. Als bijvoorbeeld een gemeenteraad een activiteit heeft gereguleerd via een verbod of vergunningplicht in een omgevingsplan, en daarbij bepaalde gevallen heeft vrijgesteld van het verbod of vergunningplicht, dan kan die activiteit plaatsvinden binnen die regels, en kunnen omwonenden in gangbare situaties geen (succesvol) verzoek doen tot handhaving van naleving van de zorgplicht, aldus de wetgever.

Tot de specifieke regels die leiden tot het terugtreden van de algemene zorgplichten behoren volgens de wetgever ook de hiervoor genoemde specifieke zorgplichten. Voorzien is dat voor onderwerpen die in belangrijke mate door rijksregelgeving worden gestuurd, zoals bouwactiviteiten, dergelijke specifieke zorgplichten zullen gelden. Deze specifieke zorgplichten hebben een brede reikwijdte en omvangrijke doelgroep. Daardoor worden belangrijke onderwerpen onttrokken aan de werking van de algemene zorgplicht: de specifieke zorgplicht neemt deze rol over. Wel blijft de algemene zorgplicht gelden voor anderen dan de normsubjecten van dergelijke specifieke zorgplichten. Zo is het goed denkbaar dat een specifieke zorgplicht alleen gericht is tot de initiatiefnemer van een activiteit; de algemene zorgplicht blijft dan van belang voor derden.

Ook algemene regels met het oog op een specifiek belang en vergunningvoorschriften leiden tot het terugtreden van de algemene zorgplicht, aldus de wetgever. Dat terugtreden is zeer specifiek. Als een aspect uitputtend is geregeld, is de zorgplicht niet van toepassing. Het feit dat over een activiteit met het oog op een bepaald belang een regel is gesteld, maakt echter niet dat deze activiteit geheel aan de zorgplicht wordt onttrokken. Vaak is van een activiteit immers maar een deelaspect gereguleerd omdat dit aspect in de praktijk weleens problemen oplevert. Voor andere aspecten, die zelden problemen veroorzaken, geldt de zorgplicht onverkort.

7. Specifieke zorgplichten

Zoals in de vorige paragraaf is weergegeven, gaan de specifieke zorgplichten uit het Besluit bouwwerken leefomgeving voor de algemene zorgplichten uit de Omgevingswet. Althans als de betreffende specifieke zorgplicht op de (rechts)persoon van toepassing is.

In artikel 3.3 Besluit bouwwerken leefomgeving staat dat aan de regels in hoofdstuk 3 inzake bestaande bouw wordt voldaan door de eigenaar van het bouwwerk of degene die uit anderen hoofde bevoegd is tot het treffen van voorzieningen aan dat bouwwerk. Diegene draagt zorg voor de naleving van de regels. Deze plicht houdt ook in, dat bijvoorbeeld de eigenaar ervoor zorgt, dat eventuele werknemers of anderen die deelactiviteiten uitvoeren, de regels naleven. Dat geldt ook voor eventuele regels die als maatwerkvoorschrift of als gelijkwaardige maatregel zijn gesteld.

Daarnaast bevat artikel 3.5 Besluit bouwwerken leefomgeving een specifieke zorgplicht voor bestaande bouwwerken. Degene die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat de staat van het bestaande bouwwerk tot gevaar voor de gezondheid of veiligheid kan leiden, is verplicht alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs kunnen worden gevraagd om dat gevaar te voorkomen of niet te laten voortduren. Deze zorgplicht werkt materieel hetzelfde als de zorgplicht uit het geldende artikel 1a lid 1 Ww.

Artikel 4.3 Besluit bouwwerken leefomgeving bepaalt dat aan de regels in hoofdstuk 4 inzake nieuwbouw wordt voldaan door degene die het bouwwerk bouwt. Diegene draagt zorg voor de naleving van de regels over de activiteit. Daaronder wordt ook degene verstaan die een bouwwerk laat bouwen door een ander. Dit houdt bijvoorbeeld ook in dat een opdrachtgever ervoor zorgt dat eventuele werknemers of andere bedrijven die in opdracht deelactiviteiten uitvoeren, de nieuwbouwregels naleven.

In artikel 5.3 Besluit bouwwerken leefomgeving staat dat aan de regels in hoofdstuk 5 inzake verbouw en wijziging van een gebruiksfunctie wordt voldaan door de degene die het bouwwerk verbouwt of verplaatst of de gebruiksfunctie wijzigt. Diegene draagt zorg voor de naleving van de regels over de activiteit.

Aan de regels in hoofdstuk 6 inzake brandveilig gebruik van bouwwerken wordt blijkens artikel 6.3 Besluit bouwwerken leefomgeving voldaan door degene die het bouwwerk gebruikt. Diegene draagt zorg voor de naleving van de regels over de activiteit. Daaronder wordt ook degene verstaan die het bouwwerk laat gebruiken, bijvoorbeeld de eigenaar of verhuurder.

Artikel 6.4 Besluit bouwwerken leefomgeving bevat een specifieke zorgplicht voor brandveilig gebruik van bouwwerken.

Degene die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat als gevolg van het gebruik één van de volgende situaties kan ontstaan, is verplicht alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs kunnen worden gevraagd om te voorkomen dat: a. brandgevaar wordt veroorzaakt; b. bij brand een gevaarlijke situatie wordt veroorzaakt; c. de melding van, alarmering bij of bestrijding van brand wordt belemmerd; d. het gebruik van vluchtmogelijkheden bij brand wordt belemmerd; e. het redden van personen of dieren bij brand wordt belemmerd; en f. er op een andere manier gevaar voor de brandveiligheid ontstaat of voortduurt.

8. Niet langer prevaleren technische nieuwbouwvoorschriften

Ingevolge artikel 1b lid 1 Ww is het nu verboden een bouwwerk te bouwen voor zover daarbij niet wordt voldaan aan de nieuwbouwvoorschriften uit het Bouwbesluit 2012. Een uitzondering voor dat verbod geldt indien een omgevingsvergunning voor een bouwactiviteit afwijking van die nieuwbouwvoorschriften uitdrukkelijk toestaat. Ingevolge lid 4 van artikel 1b Ww is, tenzij een omgevingsvergunning voor een bouwactiviteit het uitdrukkelijk toestaat, het verboden een bouwwerk in strijd met de nieuwbouwvoorschriften in stand te laten.

In zowel lid 1 als in lid 4 van artikel 1b Ww komt de passage ‘tenzij een omgevingsvergunning voor het bouwen van een bouwwerk het uitdrukkelijk toestaat’ voor. Bedoeld is een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1 lid 1, aanhef en onder a, Wabo of een bouwvergunning. Volgens de parlementaire geschiedenis is van ‘uitdrukkelijk’ toestaan van een afwijking sprake als de afwijking blijkt uit gegevens bij de aanvraag, uit de tekening dan wel uit de voorschriften die aan de vergunning zijn verbonden.

Onder de Omgevingswet ontbreekt een met artikel 1b Ww vergelijkbare bepaling. Volgens de regering is dat niet nodig vanwege de directe werking van de bouwtechnische voorschriften, zoals blijkt uit de hoofdstukken 4 en 18 van de Omgevingswet. De opzet is volgens de regering wel vergelijkbaar. Bestaande bouwwerken moeten volgens de regering ten minste voldoen aan de voorschriften voor bestaande bouw. Nieuw te realiseren bouwwerken moeten ten minste aan de nieuwbouwvoorschriften voldoen.

De bestuursrechtelijke handhavingstaak omvat ingevolge artikel 18.1, aanhef en onder c, Omgevingswet het opleggen en het ten uitvoer brengen van een bestuurlijke sanctie vanwege enig handelen of nalaten in strijd met de Omgevingswet. Uit artikel 18.2 lid 5 volgt voorts dat die taak in beginsel bij het college van burgemeester en wethouders berust. Deze bepalingen omvatten mijns inziens de vereiste handhavingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 5:4 lid 1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), waarin het legaliteitsbeginsel is gecodificeerd. Een met artikel 1b Ww vergelijkbare bepaling kan in zoverre inderdaad worden gemist. Als een type bouwwerk niet in het Besluit bouwwerken leefomgeving als vergunningplichtig is aangemerkt, maakt dat niet dat het bevoegd gezag niet kan handhaven als dat bouwwerk daarmee in strijd is.

Uit artikel 1b leden 1 en 4 Ww volgt echter dat de omgevingsvergunning prevaleert boven de nieuwbouwvoorschriften uit het Bouwbesluit 2012. In de Omgevingswet noch in het Besluit bouwwerken leefomgeving is een bepaling opgenomen op basis waarvan een bouwtechnische omgevingsvergunning prevaleert. Dit betekent dat – anders dan nu – de nieuwbouwvoorschriften prevaleren boven hetgeen bij omgevingsvergunning wordt toegestaan.

Dit is een wezenlijke verandering die temeer opvalt, omdat de Tweede Kamer zich bij de totstandkoming van de Ww 2007 nog uitdrukkelijk heeft uitgesproken tegen het prevaleren van bouwtechnische voorschriften. Uit het oogpunt van rechtszekerheid is het wenselijk – zowel voor de vergunninghouder als voor derden – dat de omgevingsvergunning prevaleert. Als in overeenstemming met een onherroepelijke omgevingsvergunning is gebouwd en die afwijking van de nieuwbouwvoorschriften uitdrukkelijk toestaat, moet erop kunnen worden vertrouwd dat die voorschriften niet kunnen worden gehandhaafd. Anders is de juridische betekenis van de omgevingsvergunning op dat punt nihil.

9. Aanschrijving hoger niveau aan bouwtechnische voorschriften

De aanschrijfmogelijkheid van artikel 13 Ww is opgenomen in artikel 3.7 Besluit bouwwerken leefomgeving. In artikel 3.7 lid 2 Besluit bouwwerken leefomgeving staat dat een maatwerkvoorschrift over de afdelingen 3.2 tot en met 3.7 alleen kan inhouden het opleggen van een plicht tot het treffen van voorzieningen om de staat van een bouwwerk op een niveau te brengen dat hoger is dan het niveau van bestaande bouw (hoofdstuk 3), maar niet hoger dan het niveau van nieuwbouw (hoofdstuk 4). Het maatwerkvoorschrift wordt alleen gesteld als het treffen van die voorzieningen naar het oordeel van het bevoegd gezag noodzakelijk is. Een maatwerkvoorschrift kan worden gesteld over de specifieke zorgplicht in artikel 3.5 Besluit bouwwerken leefomgeving. Wanneer een gemeenteraad op grond van hoofdstuk 4 Besluit bouwwerken leefomgeving voor nieuwbouw een maatwerkregel in het omgevingsplan heeft opgenomen op grond waarvan lokaal een strengere eis dan die uit hoofdstuk 4 geldt, is het niet mogelijk bij een aanschrijving op grond van artikel 3.7 tot dit strengere niveau aan te schrijven.

Met name is een aandachtspunt of het gemeentelijke bevoegd gezag op grond van artikel 3.7 Besluit bouwwerken leefomgeving gaat voorschrijven dat een bestaand bouwwerk een hoger niveau wat betreft duurzaamheid moet krijgen. Het spreekt voor zich dat het verduurzamen van bestaande woningen financiële gevolgen heeft. Daarom is de vraag of het bevoegd gezag daadwerkelijk van deze bevoegdheid gebruik gaat maken. En als het van die bevoegdheid gebruikmaakt, of het vervolgens ook daadwerkelijk dat hogere bouwniveau gaat handhaven.

10. Bestuurlijke boete

In het op 1 januari 2015 in werking getreden artikel 92a lid 1 Ww is bepaald dat het bevoegd gezag een bestuurlijke boete kan opleggen ter zake van een overtreding van het verbod van artikel 1b, indien de overtreder minder dan twee jaar daaraan voorafgaand een vergelijkbare overtreding heeft begaan.

De bestuurlijke boete uit artikel 92a Ww is overgenomen in artikel 18.12 Omgevingswet. In artikel 18.12 lid 1 is bepaald dat het bevoegd gezag een bestuurlijke boete kan opleggen bij overtreding van: a. op grond van artikel 4.1 lid 1 in een omgevingsplan gestelde regels over het gebruik of de staat van open erven of terreinen of het gebruik van gebouwen, of over het tegengaan van hinder; en b. op grond van artikel 4.3 lid 1, aanhef en onder a, en lid 3, gestelde verboden voor en regels of voorschriften over bouwactiviteiten, sloopactiviteiten en het gebruik en in stand houden van bouwwerken.

Uit lid 2 volgt dat een bestuurlijke boete alleen kan worden opgelegd als binnen een tijdvak van twee jaar voorafgaand aan de dag van constatering van de overtreding eenzelfde overtreding, begaan door dezelfde overtreder, is geconstateerd.

11. Handhaving door omgevingsdiensten

Naar aanleiding van onder meer het advies ‘De tijd is rijp’ van de commissie Mans hebben het interprovinciaal overleg, de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) en het Rijk in 2009 afspraken gemaakt om de uitvoering van de vergunningverlening, het toezicht en de handhaving (VTH-taken) op het gebied van het omgevingsrecht (meer in het bijzonder het milieurecht) structureel te verbeteren. De commissie constateerde dat er sprake is van knelpunten die aan een effectieve en efficiënte handhaving in de weg staan. De fragmentatie in de handhavingsstructuur is het centrale probleem. Dit vormt een barrière voor het organiseren van voldoende massa voor de vereiste mankracht en deskundigheid. De verantwoordelijkheid voor de uitvoering van VTH-taken ligt vooral op het gemeentelijke niveau. Bij gemeenten is de aanwezigheid van voldoende massa niet vanzelfsprekend. Het is de bedoeling dat omgevingsdiensten een deel van het handhavingspakket uitvoeren.

De wet van 9 december 2015 tot wijziging van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (verbetering vergunningverlening, toezicht en handhaving) (VTH), die op 14 april 2016 in werking is getreden, is bedoeld om een oplossing te bieden voor de bovenstaande problematiek. De wet voorziet in het onderbrengen van de meer complexe taken, die specifieke deskundigheid of specifieke toezicht-expertise vergen, bij een omgevingsdienst.

Artikel 5.3 lid 1 Wabo bepaalt dat gedeputeerde staten en burgemeester en wethouders van de gemeenten die behoren tot een regio als bedoeld in artikel 8 Wet veiligheidsregio’s een omgevingsdienst instellen in het belang van een doelmatige uitvoering en handhaving. Hiermee borgt de wetgever een landsdekkend stelsel van omgevingsdiensten.

Lid 4 van artikel 5.3 Wabo bepaalt dat bij algemene maatregel van bestuur taken als bedoeld in lid 1 worden aangewezen, die een omgevingsdienst in ieder geval uitvoert. Tot de basistaken behoren niet de preventieve en de repressieve toetsing aan bouwtechnische voorschriften. Dit betekent dat de omgevingsdiensten die toetsing niet hoeven uit te voeren. Het gemeentelijke bevoegd gezag kan echter zelfstandig besluiten die toetsing aan omgevingsdiensten uit te besteden (te mandateren). Het college van burgemeester en wethouders blijft dan bevoegd gezag.

De wet VTH is beleidsneutraal van paragraaf 5.2 Wabo overgeheveld naar afdeling 18.3 Omgevingswet. Paragraaf 18.3.3 heeft betrekking op omgevingsdiensten. Tot de basistaken van de omgevingsdiensten als bedoeld in artikel 18.22 lid 1 Omgevingswet behoren niet het bouwtoezicht.

In artikel 13.12 Omgevingsbesluit is vermeld wat tot het basistakenpakket van de omgevingsdienst behoort. De handhaving van bouwtechnische voorschriften en het omgevingsplan wat betreft bouwwerken behoort in beginsel niet tot het basistakenpakket.

12. Ook private toezichthouders mogelijk?

Artikel 18.6 Omgevingswet regelt de aanwijzing van toezichthouders. De aanwijzing van dergelijke personen kan blijkens lid 1 geschieden door het college van burgemeester en wethouders.

Dit artikellid heeft het over ‘personen’ in plaats van ‘ambtenaren’. De memorie van toelichting vermeldt daarover dat in de huidige uitvoeringspraktijk niet alleen ambtenaren als toezichthouders worden aangewezen, maar ook tijdelijk ingehuurd personeel of medewerkers van een andere instantie. Vanwege de geldende beperking in de Wabo tot de aanwijzing van ‘ambtenaren’, worden niet-ambtenaren veelal als onbezoldigd ambtenaren aangesteld. Met deze wijziging ten opzichte van de Wabo wordt deze constructie overbodig, aldus de regering. De regering stelt dat van het geheel overlaten van toezicht aan private partijen geen sprake kan zijn. De overheid blijft eindverantwoordelijk.

Zolang er geen duidelijk beeld is van het toekomstige gemeentelijke bouw- en woningtoezicht eruitziet, is goed denkbaar dat gemeenten veel tijdelijk personeel inhuren. Onder de Omgevingswet is niet vereist dat dit tijdelijke personeel als onbezoldigd ambtenaren worden aangesteld.

13. Tot slot

Wenselijk is dat een duidelijke bepaling in de Omgevingswet zelf wordt opgenomen voor de handhaving van de bouwtechnische voorschriften uit het Besluit bouwwerken leefomgeving. Het geldende artikel 1b Ww biedt aanmerkelijk meer rechtszekerheid dan het samenspel van handhavings- en zorgplichtbepalingen in de Omgevingswet zelf en de specifieke zorgplichten in het Besluit bouwwerken leefomgeving. Nu volgt uit de regelgeving duidelijk dat een nieuw bouwwerk moet voldoen aan de nieuwbouwvoorschriften uit het Bouwbesluit 2012 en dat een bestaand bouwwerk moet voldoen aan de voorschriften voor bestaande bouw. Als het bevoegd gezag echter een omgevingsvergunning voor een bouwwerk verleent in strijd met de nieuwbouwvoorschriften uit het Bouwbesluit 2012, dan kan dat bevoegd gezag niet achteraf die nieuwbouwvoorschriften handhaven als overeenkomstig de omgevingsvergunning is gebouwd. De Tweede Kamer had bij de totstandkoming van de Ww 2007 de uitdrukkelijke wens dat de rechtszekerheid voor de initiatiefnemer hier voorgaat. Die rechtszekerheid geldt niet onder de Omgevingswet. De omgevingsvergunning prevaleert niet boven de bouwtechnische nieuwbouwvoorschriften.

Het is an sich begrijpelijk dat in de Omgevingswet en het Besluit bouwwerken leefomgeving algemene en specifieke zorgplichten zijn opgenomen, zodat het bevoegd gezag zo nodig altijd bij gevaarzetting kan handhaven. Ook als er geen specifieke voorschriften zijn om die gevaarzetting te voorkomen. Deze zorgplichten leiden echter tot rechtsonzekerheid bij de bouwwerkeigenaren. Hopelijk volgt uit de nog te ontwikkelen jurisprudentie dat die algemene en specifieke zorgplichten het bevoegd gezag geen ‘carte blanche’ geven om naar willekeur te handhaven. De jurisprudentie over de toepassing van artikel 1a Ww doet echter het ergste vrezen. Bovendien zijn in het Besluit bouwwerken leefomgeving en de onderliggende NEN-(EN)-normen reeds zeer veel bouwtechnische voorschriften voor nieuwbouw en bestaande bouw opgenomen. Het is wenselijk dat het bevoegd gezag enkel die bouwtechnische voorschriften en niet de algemenere zorgplichten handhaaft.

De splitsing van de omgevingsvergunning voor bouwen, de toename van het aantal vergunningvrije bouwwerken en de open normen in het omgevingsplan leiden tot rechtsonzekerheid. Het is de eigen verantwoordelijkheid van de initiatiefnemer om de vereiste omgevingsvergunningen voor zijn bouwplan aan te vragen. Er is geen conversiebepaling en geen onlosmakelijke samenhang onder de Omgevingswet. De omgevingsvergunning voor de technische bouwactiviteit geeft geen zekerheid dat het bevoegd gezag niet het omgevingsplan handhaaft.

Vice versa geeft de verlening van de omgevingsvergunning voor de omgevingsplanactiviteit geen zekerheid dat het bevoegd gezag niet de bouwtechnische voorschriften uit het Besluit bouwwerken leefomgeving handhaaft. Als geen vergunningplicht geldt, bestaat het risico dat het bevoegd gezag handhaaft omdat het gerealiseerde bouwwerk niet aan het omgevingsplan en/of het Besluit bouwwerken leefomgeving voldoet. De afname van het aantal vergunningplichtige bouwactiviteiten leidt dus ook tot rechtsonzekerheid. Dat geldt zeker als de open norm in een omgevingsplan ten onrechte niet is gekoppeld aan een vergunningplicht.

Over de auteur:

Mr. dr. ing. Peter de Haan is een gepromoveerd advocaat en gespecialiseerd in (publiek) bouwrecht, omgevingsrecht, vergunningverlening en handhaving. Peter is de eigenaar en oprichter van PDH Advocatuur.