2. Uniformering van bouwtechnische voorschriften in het Bouwbesluit 1992

Vrij snel na de inwerkingtreding van de Woningwet 1901 werden pogingen ondernomen om tot een zekere mate van eenheid in de bouwtechnische voorschriften uit de gemeentelijke bouwverordeningen te komen. Niet alleen van particuliere zijde maar ook van overheidswege. Na de Tweede Wereldoorlog had het tekort aan woningen een grote omvang aangenomen. De roep van opdrachtgevers en aannemers om uniforme bouwtechnische voorschriften werd groter. De studiecommissie bouwvoorschriften onder voorzitterschap van J.P. Mazure kwam met de ‘Model-Bouwverordening 1952’. Om de nog heersende woningnood met seriematig bouwen van woningen te kunnen bestrijden, voerde de regering het Besluit Uniforme Bouwvoorschriften in. De ‘Model-Bouwverordening 1952’ lag aan dat besluit ten grondslag. Het Besluit Uniforme Bouwvoorschriften prevaleerde boven de gemeentelijke bouwverordening. De Vereniging van Nederlandse Gemeenten stelde naar aanleiding van de aanbevelingen van een commissie onder voorzitterschap van F. Bakker Schut in 1956 de Adviescommissie voor de unificatie en de toepassing van gemeentelijke bouwverordeningen in. In 1965 was de eerste uitgave van de Model-bouwverordening 1965 van de adviescommissie gereed.

Een van de belangrijke beleidsvoornemens uit het Actieprogramma deregulering (woning)bouwregelgeving was om bij of krachtens algemene maatregel van bestuur alle bouwtechnische voorschriften te geven. De gedachte was te komen tot eenheid en doorzichtigheid in de regelgeving. Deze algemene maatregel van bestuur is het Bouwbesluit 1992.

Met de inwerkingtreding van de Woningwet 1992 en het Bouwbesluit 1992 mocht de gemeentelijke bouwverordening géén bouwtechnische voorschriften meer bevatten. Daarvoor was het Bouwbesluit 1992 de enige bron. Dat bleek ook uit artikel 8 Woningwet, op grond waarvan de bouwverordening ‘uitsluitend’ de in dat artikel genoemde, limitatief opgesomde, onderwerpen mocht bevatten.

3. LEGOlisering

Om de bouwkwaliteit te verhogen heeft de Eerste Kamer op 14 mei 2019 de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen aangenomen. Er komt een verplichte private eindcontrole of het gerealiseerde bouwwerk aan de bouwtechnische voorschriften voldoet. Nu is er geen verplichte gemeentelijke eindcontrole. De meningen zijn verdeeld of de gedeeltelijke privatisering van het gemeentelijke bouw- en woningtoezicht wel leidt tot de beoogde hogere bouwkwaliteit. Sommigen zien meer heil in een technische oplossing: legolisering.

Het komt nog veel voor dat een bouwwerk een uniek project is. In zekere zin ambachtelijk gemaakt door een unieke verzameling onderaannemers. Dit komt de bouwkwaliteit niet ten goede. Een repetitief en evolutionair karakter van bouwwerken zou hun kwaliteit ten goede kunnen komen. Zo zijn bijvoorbeeld auto’s, computers, televisies en vliegtuigen het resultaat van decennia aan geaccumuleerde kennis en ervaring. De vorm ervan verandert steeds en de prestaties verbeteren voortdurend, maar hun structuur is nog steeds dezelfde en de doorontwikkelde, verbeterde onderdelen worden vervolgens in serie geproduceerd. De bouw daarentegen werkt nog altijd sterk ambachtelijk. Alsof het erom gaat het wiel telkens opnieuw uit te vinden. Om de bouwkwaliteit te verhogen kunnen bouwwerken evolutionair ontwikkelen op basis van standaardelementen van reeds gerealiseerde bouwwerken en gemakkelijk aanpasbaar voor veranderend gebruik.

Als per gemeente andere bouwtechnische voorschriften gelden – bijvoorbeeld op het gebied van duurzaamheid – dan staat dit eraan in de weg om in meerdere gemeenten met gestandaardiseerde bouwelementen te werken. Bouwelementen die in de ene gemeente aan de voorschriften voldoen, voldoen mogelijk niet in een andere gemeente. Dit werkt standaardisering tegen. Niet voor niets is ervoor gekozen in het Bouwbesluit de bouwtechnische voorschriften te uniformeren. Zo wordt het gemakkelijker in meerdere gemeenten dezelfde bouwwerken te realiseren.

4. Maatwerkvoorschriften en maatwerkregels

4.1 Maatwerkmogelijkheden

Bij de toepassing van algemene rijksregels over activiteiten kan behoefte bestaan om de door het Rijk gestelde regels te laten aansluiten op lokale omstandigheden of de specifieke situatie van degene die de activiteit verricht. Ook het feit dat het Rijk op grond van doelmatigheids- en doeltreffendheidsoverwegingen een onderwerp van zorg voor de fysieke leefomgeving aan zich trekt, sluit een rol van andere bestuursorganen niet uit. Uit het subsidiariteits- en proportionaliteitsbeginsel van artikel 2.3 van de wet volgt dat de inzet van een bevoegdheid niet verder mag gaan dan vanuit doelmatigheids- en doeltreffendheidsoverwegingen noodzakelijk is.

Dit brengt met zich dat op grond van het Besluit bouwwerken leefomgeving voor het decentraal bestuur vaak ruimte bestaat om – op onderdelen en binnen bepaalde grenzen – lokaal maatwerk te bieden. De wet biedt daartoe, naast de regeling van gelijkwaardigheid, verschillende mogelijkheden: a. Het stellen van maatwerkvoorschriften in het individuele geval, waarmee algemene regels kunnen worden ingevuld, aangevuld of waarmee van algemene regels kan worden afgeweken. Maatwerkvoorschriften zijn beschikkingen, gericht tot degene die de activiteit verricht, dus een bepaald persoon of bepaald bedrijf. b. Het stellen van maatwerkregels, waarmee algemene rijksregels kunnen worden ingevuld, aangevuld of waarmee van algemene regels kan worden afgeweken. Maatwerkregels zijn algemeen verbindende voorschriften die in het gemeentelijke omgevingsplan, de waterschapsverordening of de provinciale omgevingsverordening worden opgenomen. Zij gelden voor een bepaalde locatie of een bepaald gebied en daarmee dus voor een variërende doelgroep. c. Het instellen van een vergunningplicht, waarbij een activiteit voorafgaand aan de daarvan individueel moet worden getoetst.

Bij maatwerkvoorschriften kan geen sprake zijn van een structurele toepassing van maatwerk. Het is onwenselijk huis-aan-huis maatvoorschriften te stellen. Wanneer een structurele toepassing van maatwerk wenselijk is, dan zal moeten worden gekozen voor maatwerkregels.

4.2 Grenzen

Aan het toepassen van maatwerkmogelijkheden zijn grenzen. De eerste begrenzing vloeit voort uit het oogmerk en de strekking van de algemene rijksregels, zoals beschreven in paragraaf 4.3.2 van de wet. De artikelen 4.5 (maatwerkvoorschriften of vergunningvoorschriften) en 4.6 (maatwerkregels) van de wet bepalen dat die paragraaf van overeenkomstige toepassing is op het stellen van maatwerkvoorschriften en maatwerkregels. Maatwerk kan dus niet gesteld worden met een ander oogmerk dan in de wet is voorgeschreven. Hiermee is geborgd dat het bevoegd gezag niet willekeurig mag omspringen met de mogelijkheid van maatwerk en ook dat bij het toepassen van maatwerk in ieder geval de doelen en strekking van de wet en de besluiten moeten worden nageleefd. Dit is van belang omdat de overheid de rechtszekerheid en gelijkheid van burgers en bedrijven dient te waarborgen en te bevorderen. Het betekent ook dat de regels in het Besluit bouwwerken leefomgeving ondubbelzinnig moeten zijn en bij voorbaat duidelijk moeten maken wat de rechtspositie van de initiatiefnemer en andere belanghebbenden is. Daarmee is het speelveld voor iedereen gelijk. Tegelijkertijd moet worden erkend dat de regels van dit besluit in zeer uiteenlopende omstandigheden van toepassing zijn. Daarom is in sommige situaties een aanpassing of aanvulling van de algemene regels nodig, om tot de beste regel voor die specifieke context te komen. Dit betekent dat de vereisten van rechtszekerheid en gelijkheid niet alleen een beschermende functie hebben (ondubbelzinnige regels) maar ook een activerende functie. Van het bevoegd gezag wordt een actieve houding verwacht bij het realiseren van het doel en de strekking van de regels in het Besluit bouwwerken leefomgeving. Waar nodig leidt dat tot het toepassen van maatwerk, om de regels goed te laten aansluiten op de omstandigheden van het geval. Doordat dit niet willekeurig mag gebeuren, maar op basis van transparante besluitvorming en met de mogelijkheid van bezwaar en beroep, is ook bij maatwerk sprake van waarborgen voor de rechtszekerheid.

Naast de, hiervoor weergegeven, inhoudelijke waarborgen zijn er ook procedurele waarborgen bij het stellen van maatwerkvoorschriften en maatwerkregels, die voortvloeien uit de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

Net als bij ieder ander besluit moet het bevoegd gezag voldoende onderzoek doen naar de belangen die met het maatwerkvoorschrift of de maatwerkregel zijn gemoeid. Het besluit moet daarnaast worden voorzien van een deugdelijke motivering. Een andere procedurele waarborg is dat in de voorbereidingsprocedure van maatwerk wordt voorzien in betrokkenheid van belanghebbenden. Maatwerkregels worden opgenomen in het omgevingsplan en volgen dus de voorbereidingsprocedure van dat plan (afdeling 3.4 Awb, zie paragraaf 16.3.5 van de wet). Daarbij kan een ieder een zienswijze indienen op het ontwerp van het plan of de verordening. Tegen het vaststellen van het omgevingsplan staat bovendien beroep open, dus ook tegen de daarin opgenomen maatwerkregels. Maatwerkvoorschriften daarentegen worden voorbereid met de reguliere procedure van afdeling 4.1.2 Awb (tenzij het bevoegd gezag in een concreet geval besluit om afdeling 3.4 Awb toe te passen). Als het bevoegd gezag ambtshalve een maatwerkvoorschrift wil stellen, zal het op grond van artikel 4:8 Awb belanghebbenden die daartegen naar verwachting bezwaren hebben in de gelegenheid moeten stellen om een zienswijze in te dienen. Tegen een maatwerkvoorschrift is beroep mogelijk (voorafgegaan door bezwaar, als de reguliere procedure is toegepast). De zorgvuldigheidseisen van de Awb en de betrokkenheid van belanghebbenden dragen eraan bij dat maatwerk in lijn met de wet en dit besluit wordt toegepast. Op deze manier is de rechtszekerheid van de betrokkenen procedureel geborgd.

Dat niet naar willekeur maatwerk mag worden voorgeschreven, ligt besloten in de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Overigens is dat niet anders dan voor andere regelgeving.

4.3 Maatwerkvoorschriften

Maatwerk op de algemene rijksregels moet op besluitniveau expliciet opengezet worden. Als maatwerk nodig is om de algemene regels beter te laten aansluiten op een specifiek geval bestaat daarvoor in beginsel vaak ruimte. Dat betekent niet dat het stellen van maatwerkvoorschriften onbeperkt mogelijk is. Ten eerste bepaalt de wet dat het oogmerk en de strekking van de algemene rijksregels, zoals in de wet vastgelegd, ook van toepassing zijn op de bevoegdheid tot het stellen van maatwerkvoorschriften. Als in het Besluit bouwwerken leefomgeving het oogmerk en de strekking nader is afgebakend of uitgewerkt, geldt die afbakening of uitwerking ook voor maatwerkvoorschriften. Ten tweede is er in algemene zin sprake van een aantal beperkingen aan de mogelijkheid van maatwerk. Het is niet mogelijk het toepassingsbereik van de rijksregels via maatwerk anders te regelen. Dat ligt buiten de bevoegdheid zoals deze uit de wet volgt en behoeft dus geen regeling in het Besluit bouwwerken leefomgeving. Als maatwerk mogelijk is op regels die zoals de meeste regels in dit besluit over het verrichten van activiteiten gaan, kan geen maatwerk worden gegeven wanneer er geen sprake is van het verrichten van een bepaalde activiteit, maar juist van nalaten. Het toepassingsbereik van de regels strekt zich niet uit tot nalaten. In een voorkomend geval kan het nalaten van een activiteit of handeling wel tot een overtreding van de algemene zorgplicht van artikel 1.7 van de wet leiden, waartegen het bevoegd gezag dan handhavend kan optreden. Ook wordt in het Besluit bouwwerken leefomgeving geregeld dat geen maatwerkvoorschriften kunnen worden gesteld over meldingplichten (vanwege het daaraan gekoppelde verbod om met een activiteit te starten), meet- en rekenmethoden (omdat daarbij uniformiteit verzekerd moet zijn en wat flexibiliteit betreft met regeling van gelijkwaardigheid kan worden volstaan) en bij dwingende internationaalrechtelijke verplichtingen. Om willekeur bij het toepassen van maatwerk te voorkomen, is bij de artikelen over maatwerk telkens expliciet aangegeven welke belangen daarmee gediend moeten worden.

4.4 Maatwerkregels

Het instrument maatwerkregels maakt het in beginsel mogelijk om in het omgevingsplan, de waterschapsverordening of de omgevingsverordening de algemene rijksregels in te vullen, aan te vullen of daarvan af te wijken. Hierbij wordt opgemerkt dat afwijken van de regel iets anders is dan door toepassing van een gelijkwaardige maatregel aan een regel voldoen. Op grond van het gelijkwaardigheidbeginsel mag ook op een andere wijze dan die is voorgeschreven een (maat)regel worden vastgesteld, als daarmee ten minste hetzelfde resultaat wordt bereikt als met de voorgeschreven maatregel is beoogd. Zoals uit paragraaf 5.2 van deze bijdrage volgt, kunnen alleen in het gemeentelijke omgevingsplan maatwerkregels worden gesteld indien het Besluit bouwwerken leefomgeving daar ruimte voor biedt.

5. Maatwerk in het Besluit bouwwerken leefomgeving

5.1 Maatwerkvoorschriften

Er wordt op gewezen dat de mogelijkheid tot het stellen van maatwerkvoorschriften in het Besluit bouwwerken leefomgeving zo specifiek mogelijk opgezet is. De op grond van bestaande wet- en regelgeving al bestaande mogelijkheden zijn waar nodig aangepast en als maatwerkmogelijkheden opgenomen in het Besluit bouwwerken leefomgeving. Het gaat hierbij met name om de volgende artikelen uit de Woningwet en het Bouwbesluit 2012: a. De ontheffingsmogelijkheid van artikel 7 Woningwet is opgenomen in artikel 4.5 Besluit bouwwerken leefomgeving. b. De aanschrijfmogelijkheid van artikel 13 Woningwet is opgenomen in artikel 3.7 Besluit bouwwerken leefomgeving. c. De mogelijkheid van artikel 1.21Bouwbesluit 2012 tot het stellen van nadere eisen na een gebruiksmelding is opgenomen in artikel 6.5 Besluit bouwwerken leefomgeving. d. De mogelijkheid van artikel 1.29 Bouwbesluit 2012 tot het stellen van nadere eisen na een sloopmelding is opgenomen in artikel 7.23 lid 3 Besluit bouwwerken leefomgeving. Het college van burgemeester en wethouders is het bevoegd gezag om een maatwerkvoorschrift te stellen, zoals volgt uit artikel 2.2 lid 1, aanhef en onder b, Besluit bouwwerken leefomgeving.

In de praktijk is gebleken dat er terughoudend gebruik wordt gemaakt van zulke maatwerkbevoegdheden. Aangezien ook onder het Besluit bouwwerken leefomgeving de rijksregels in het overgrote deel van de gevallen afdoende zullen zijn, is het niet de verwachting dat deze mogelijkheden anders of vaker ingezet zullen gaan worden. Daarnaast bevatte het Bouwbesluit 2012 op enkele plaatsen de term “naar het oordeel van het bevoegd gezag”, een voorbeeld hiervan was te vinden in artikel 6.36 (brandweeringang) Bouwbesluit 2012. Daarbij werd aan het bevoegd gezag de mogelijkheid geboden in het specifieke geval te beoordelen of wel of geen brandweeringang nodig was, feitelijk een afwijking van de landelijke regel. Dit kan beschouwd worden als een vorm van maatwerk; het in gevallen aanpassen van de algemene regel zodat deze past op de lokale situatie. In het Besluit bouwwerken leefomgeving zijn deze bevoegdheden voor het bevoegd gezag ook vormgegeven als maatwerk (de mogelijkheid een maatwerkvoorschrift te stellen over de brandweeringang is opgenomen in artikel 3.130 Besluit bouwwerken leefomgeving). Ten slotte zijn vergeleken met het Bouwbesluit 2012 enkele nieuwe maatwerkmogelijkheden opgenomen. Het gaat hier bijvoorbeeld om de maatwerkmogelijkheden rondom het onderwerp mobiel breken, een onderwerp afkomstig uit het Besluit mobiel breken bouw- en sloopafval. Daarnaast is in bepaalde gevallen ook maatwerk mogelijk op de specifieke zorgplicht.

Dit stelt het bevoegd gezag in de gelegenheid desgewenst nadere invulling te geven aan de zorgplicht zodat het voor de normadressaat duidelijk is waar hij aan moet voldoen. Waar maatwerkmogelijkheden openstaan, is dit expliciet aangegeven in de openingsafdeling van elk hoofdstuk van het Besluit bouwwerken leefomgeving. De afbakening van deze mogelijkheid is wanneer mogelijk direct daarbij gegeven, of waar dit gaat om een specifieke afbakening voor een bepaalde regel, zo dicht mogelijk bij deze regel. Een afbakening kan bijvoorbeeld inhouden dat maatwerk alleen afwijking kan inhouden en niet nadere invulling, of dat maatwerk alleen mogelijk is na een melding. Wanneer in het Besluit bouwwerken leefomgeving is aangegeven dat een maatwerkvoorschrift op aanvraag kan worden gesteld, is deze aanvraag vormvrij. De Awb is hierop van toepassing.

5.2 Maatwerkregels

In artikel 2.3 Besluit bouwwerken leefomgeving staat dat een maatwerkregel in het omgevingsplan wordt gesteld. Hieruit blijkt, en dit wordt benadrukt, dat de mogelijkheid tot het stellen van maatwerkregels in dit besluit alleen voor gemeenten is opengesteld.

Toepassing van maatwerkregels ligt niet bij alle categorieën van activiteiten voor de hand: a. De regels in dit besluit betreffen onderwerpen waarbij geen taken en bevoegdheden voor provincie en waterschap zijn belegd, zodat in dit besluit ook geen sprake kan zijn van op deze overheden gerichte maatwerkmogelijkheden. b. Maatwerkregels hebben in het algemeen vooral nut bij onderwerpen met een gebiedsgerichte component. Omdat verreweg de meeste regels in dit besluit betrekking hebben op technische eisen aan individuele bouwwerken ontbreekt daar op voorhand die gebiedsgerichte component. Toch wordt met dit besluit voor enkele gevallen de mogelijkheid geboden om maatwerkregels te stellen. De mogelijkheid tot het stellen van maatwerkregels is in het Besluit bouwwerken leefomgeving alleen geboden bij energiezuinigheid, duurzaam bouwen, alleen bij de woonfunctie de bruikbaarheidseisen en bij de gebruiksmelding. Gemeenten kunnen door een maatwerkregel in het omgevingsplan gebieden aanwijzen waar voor nieuwbouw strengere energiezuinigheidseisen gelden of strengere milieuprestatie-eisen aan de toe te passen bouwmaterialen. Dit geeft ruimte aan lokale ambities van gemeenten. Ook kan een gemeente in het omgevingplan maatwerkregels opnemen voor de bruikbaarheid van de woonfunctie. De gemeente mag de bruikbaarheidseisen van dit besluit alleen versoepelen. Bij dergelijke maatwerkregels kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het versoepelen van de eisen voor de opstelplaatsen voor een aanrecht, een kooktoestel, een verwarmingstoestel en een warmwatertoestel. Ten slotte hebben gemeenten de mogelijkheid voor een aantal gebruiksfuncties een andere grenswaarde te stellen bij de afbakening van de gevallen waarin voor een gebouw een gebruiksmelding moet worden gedaan.

De gemeenteraad kan in een omgevingsplan maatwerkregels opnemen voor energiezuinigheid (artikel 4.150 Besluit bouwwerken leefomgeving), duurzaam bouwen (artikel 4.160), bruikbaarheid (artikel 4.161) en een gebruiksmelding (artikel 6.10). De gemeenten kunnen de landelijk geldende waarde van de energieprestatiecoëfficient (EPC) aanscherpen of een strengere milieuprestatie waarde voorschrijven (artikel 4.156 onderscheidenlijk artikel 4.166 Besluit bouwwerken leefomgeving). Niet is uit te sluiten dat geen maatwerk meer mogelijk is zodra het werken met EPC’s wordt vervangen door bijna energieneutraal (BENG). Deze eisen voor BENG zijn immers al dusdanig streng, dat maar de vraag is of de gemeente nog strengere eisen moet kunnen stellen. Vooralsnog lijkt het echter erop dat ook bij BENG maatwerk mogelijk blijft.

5.3 Dienstenrichtlijn

Bij maatwerk in het Besluit bouwwerken leefomgeving rijst trouwens onmiddellijk de vraag naar de werking van de Dienstenrichtlijn. Het Besluit bouwwerken leefomgeving bevat namelijk eisen die onder het toepassingsbereik van de Dienstenrichtlijn kunnen vallen, nu het gaat om eisen die invloed hebben op de toegang tot of de uitoefening van economische activiteiten, die anders dan in loondienst en gewoonlijk tegen vergoeding geschieden. De eisen zijn volgens de wetgever non-discriminatoir nu er geen direct of indirect onderscheid wordt gemaakt tussen de dienstverrichters. Ook zijn de eisen evenredig en gerechtvaardigd, gelet op het belang van veiligheid, nu een minder verstrekkende maatregel niet mogelijk is om dit belang afdoende te beschermen, aldus de wetgever. De melding wordt niet aangemerkt als vergunning in de zin van de Dienstenrichtlijn. Het bevoegd gezag heeft op grond van dit besluit in bepaalde gevallen de mogelijkheid om maatwerkregels of maatwerkvoorschriften te stellen. Maatwerkvoorschriften kunnen mogelijkerwijs worden aangemerkt als vergunning in de zin van de Dienstenrichtlijn.

Het moge duidelijk zijn dat het maatwerk terdege buitenlandse dienstverrichters kan tegenwerken. Een voorbeeld kan gegeven worden aan de hand van de Europese richtlijn voor energieprestaties van gebouwen, die voorschrijft dat op 31 december 2020 alle nieuwe gebouwen bijna-energieneutraal zijn. Een Nederlandse gemeente kan met maatwerk nog strengere eisen voorschrijven, bijvoorbeeld dat een gebouw energieneutraal moet zijn. Een buitenlandse dienstverlener wil in Nederland adviseren over het realiseren van bijna-energieneutrale gebouwen. Hij heeft echter geen ervaring met volledig energieneutraal bouwen. Hij wordt belet zijn dienst te verrichten als de gemeente energieneutraal bouwen voorschrijft.

5.4 Wetsystematisch incorrect

Systematisch gezien is het incorrect dat de maatwerkregels in het omgevingsplan zijn opgenomen. De Invoeringswet Omgevingswet knipt de omgevingsvergunning voor bouwen namelijk in een omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit en een omgevingsvergunning voor een (technische) bouwactiviteit. De eerste omgevingsvergunning wordt getoetst aan het omgevingsplan en de tweede aan het Besluit bouwwerken leefomgeving. Het zou dan niet zo moeten zijn dat de bouwtechnische maatwerkregels zijn opgenomen in het omgevingsplan. Overigens is het wel zo dat in de beoordelingsregels bij de omgevingsvergunning voor de (technische) bouwactiviteit staat dat het bouwplan moet worden getoetst aan de maatwerkregels uit het omgevingsplan.

Hoewel het wetsystematisch incorrect is om de maatwerkregels op te nemen in het omgevingsplan, is dat wel het meest praktisch. Waar zou de gemeenteraad anders dergelijke maatwerkregels moeten stellen? Dat zou in een aparte verordening kunnen, maar de vraag is of dat wel consistent is.

5.5 Bruikbaarheid

Het was oorspronkelijk de bedoeling om de eisen over de bruikbaarheid van bouwwerken (met uitzondering van eisen over de toegankelijkheid van gebouwen voor gehandicapten) uit het Bouwbesluit 2012 niet in het Besluit bouwwerken leefomgeving op te nemen. Het gaat daarbij om zaken zoals de minimum vereiste plafond- en deurhoogte en de verplichte aanwezigheid van een buitenruimte bij een nieuwe woning (zoals een tuin of balkon). Zulke zaken worden aan de marktpartijen zelf overgelaten, aldus de regering.

Gemeenten hebben vanwege het uitputtende karakter van het Besluit bouwwerken leefomgeving geen ruimte om zelf regels te stellen over de bruikbaarheidsvoorschriften.

In de reacties op de internetconsultatieversie van het Besluit bouwwerken leefomgeving is negatief gereageerd op het schrappen van de bruikbaarheidseisen. Minister Blok heeft de Tweede Kamer bericht waarom de bruikbaarheidsvoorschriften worden geschrapt. De Minister wijst erop dat de bruikbaarheidsvoorschriften met artikel 1.12a Bouwbesluit 2012 al eerder buiten werking zijn gesteld voor de particuliere eigenbouw. Met het schrappen van de bruikbaarheidsvoorschriften krijgen professionele opdrachtgevers dezelfde mogelijkheden als private opdrachtgevers om zelf te kunnen sturen op de gewenste bouwkwaliteit, aldus de Minister. Hij gaat ervan uit dat de professionele opdrachtgevers verantwoordelijk met deze nieuwe mogelijkheden zullen omgaan.37 Tijdens het notaoverleg van 19 december 2016 met de vaste commissie voor Infrastructuur en Milieu en de algemene commissie voor Wonen en Rijksdienst heeft Minister Blok na de kritiek (die door de Tweede Kamerleden wordt gedeeld) echter toegezegd alsnog bruikbaarheidsvoorschriften in het definitieve Besluit bouwwerken leefomgeving op te nemen. De Minister wil dan wel dat het gemeentebestuur de bevoegdheid krijgt van de bruikbaarheidsvoorschriften af te wijken.

In artikel 4.161 Besluit bouwwerken leefomgeving staat daarom dat met een maatwerkregel alleen gebieden of categorieën woonfuncties kunnen worden aangewezen waarbij kan worden afgeweken van een regel in afdeling 4.5 inzake bruikbaarheid, waarbij afwijken alleen versoepelen kan inhouden.

6. Gelijkwaardigheid

Artikel 4.7 Omgevingswet bevat een regeling van gelijkwaardigheid. Dit geeft het recht om een maatregel toe te mogen passen die gelijkwaardig is aan de maatregel die in het besluit is voorgeschreven. De term “maatregel” moet daarbij niet te nauw worden gelezen: ook werkwijzen vallen hieronder. Innovatieve oplossingen die nog niet in het Besluit bouwwerken leefomgeving zijn vastgelegd, worden hiermee mogelijk gemaakt. Begripsbepalingen en de artikelen in de openingsafdelingen van de hoofstukken over onder meer het toepassingsbereik en de opengestelde maatwerkmogelijkheden zijn geen regels die voorschrijven dat een maatregel moet worden getroffen; hier kan dus geen gelijkwaardigheid op worden toegepast. De Omgevingswet heeft in artikel 4.7, eerste lid, als uitgangspunt dat het bevoegd gezag voorafgaand toestemming moet verlenen voor de toepassing van een gelijkwaardige maatregel. Dit uitgangspunt betreft alle algemene regels, ongeacht of dat gemeentelijke, provinciale of rijksregels zijn. Als de gelijkwaardige maatregel onderdeel is van een vergunningplichtige activiteit wordt die toestemming door indiening van de vergunningaanvraag aangevraagd. Het bevoegd gezag beoordeelt de gelijkwaardigheid van de maatregel dan als onderdeel van het bouwplan waarvoor vergunning is aangevraagd. Door de vergunning te verlenen voor het bouwplan wordt impliciet tevens toestemming voor de toepassing van de gelijkwaardige maatregel verleend. Dit sluit aan bij de tot op heden bestaande praktijk van vergunningverlening voor bouwactiviteiten. Het tweede lid van artikel 4.7 van de wet biedt de mogelijkheid om toepassing van een gelijkwaardige maatregel toe te staan zonder voorafgaande toestemming van het bevoegd gezag.

Van deze mogelijkheid is in dit besluit gebruik gemaakt door te bepalen: a. dat de toepassing van een gelijkwaardige maatregel is toegestaan na een melding als de gelijkwaardige maatregel betrekking heeft op een activiteit waarvoor op grond van het Besluit bouwwerken leefomgeving een melding is voorgeschreven, en b. dat de toepassing van een gelijkwaardige maatregel is toegestaan zonder voorafgaande toestemming en zonder voorafgaande melding als de gelijkwaardige maatregel betrekking heeft op een activiteit waarvoor op grond van de wet of dit besluit geen vergunning of melding is voorgeschreven. In die gevallen heeft het bevoegd gezag de mogelijkheid om de gelijkwaardigheid van de toegepaste maatregel repressief te beoordelen. Ongeacht of de gelijkwaardigheid door het bevoegd gezag preventief of achteraf wordt beoordeeld, geldt altijd dat de gelijkwaardigheid voldoende aannemelijk moet worden gemaakt door degene die in het concrete geval een beroep op gelijkwaardigheid doet, dus ook bij een beroep op gelijkwaardigheid bij een meldingplichtige of vergunningvrije activiteit. De bewijslast moet dus geleverd worden door degene die zich op de gelijkwaardigheid van de toe te passen respectievelijk toegepaste maatregel beroept. Bij gelijkwaardigheid ligt de bewijslast bij initiatiefnemers zodra één en ander via vergunningplicht, meldingsplicht of informatieplicht is geregeld. Ten bewijze van gelijkwaardigheid zal de initiatiefnemer informatie moeten overleggen. Het derde lid van artikel 4.7 van de wet geeft de mogelijkheid om het gelijkwaardigheidsbeginsel in dit besluit uit te sluiten of de toepassing daarvan te begrenzen. Daarvan is gebruik gemaakt in afdeling 7.1 Besluit bouwwerken leefomgeving door het gelijkwaardigheidsbeginsel uit te sluiten bij activiteiten met asbest of asbesthoudende producten die alleen verricht mogen worden door een gecertificeerd bedrijf. Reden voor die uitsluiting is dat het in verband met risico’s voor mens en milieu ongewenst is om toepassing van eventuele gelijkwaardigheden te laten plaatsvinden buiten het kader van de certificatieschema’s die krachtens het Arbeidsomstandighedenbesluit op de bedoelde handelingen van toepassing zijn.

Nu, zoals hiervoor bleek, de wet in artikel 4.7, eerste lid, als uitgangspunt heeft dat het bevoegd gezag voorafgaand toestemming moet verlenen voor de toepassing van een gelijkwaardige maatregel en dat dit uitgangspunt alle algemene regels betreft, ongeacht of dat gemeentelijke, provinciale of rijksregels zijn, kan de conclusie geen andere zijn dan dat dit ook betrekking heeft op het omgevingsplan.

7. Zorgplicht

7.1 Specifieke zorgplichten

De Omgevingswet bevat een algemene zorgplicht. Dit houdt in dat naast overheden ook bedrijven en burgers verantwoordelijk zijn voor een veilige en gezonde fysieke leefomgeving.

De specifieke zorgplichten in de hoofdstukken 2, 3, 6 en 7 Besluit bouwwerken leefomgeving borduren voort op de algemene zorgplicht in de Omgevingswet, maar zijn concreter. Ten eerste zijn de specifieke zorgplichten beperkt tot expliciet benoemde activiteiten en oogmerken die tot het toepassingsbereik van de betreffende activiteit in het Besluit bouwwerken leefomgeving behoren. Ten tweede bevatten de specifieke zorgplichten een nadere omschrijving van het soort maatregelen die degene die de activiteit verricht met het oog op de genoemde oogmerken in ieder geval moet nemen. De omschrijving van de te nemen maatregelen sluit aan bij de strekking van de algemene regels, zoals die zijn opgenomen in paragraaf 4.3.2 van de wet. Waar mogelijk is deze strekking verder uitgewerkt en meer in detail aangegeven ten opzichte van de wet. In de wet is immers alleen opgenomen wat de algemene regels in ieder geval moeten inhouden.

Dit maakt het mogelijk de strekking van de algemene regels aan te vullen, zodat de inhoud van de specifieke zorgplicht voor degene die de activiteit verricht nog duidelijker is. De specifieke zorgplicht gaat over het verrichten van activiteiten en de verantwoordelijkheden van degene die de activiteit uitvoert. Een specifieke zorgplicht heeft geen betrekking op het nalaten om een activiteit te verrichten en kan daarom niet ingezet worden om bij dergelijk nalaten handhavend op te treden. Wel kan het nalaten van een activiteit of handeling een overtreding van de algemene zorgplicht van artikel 1.7 van de wet opleveren, waartegen het bevoegd gezag handhavend kan optreden. Wat betreft de verhouding van de specifieke zorgplicht tot de overige regels zijn in het Besluit bouwwerken leefomgeving drie mogelijkheden te onderscheiden: a. De specifieke zorgplicht treedt niet terug als in het besluit ook concrete regels zijn gesteld; b. de specifieke zorgplicht geldt ook voor vergunningplichtige activiteiten, en c. De specifieke zorgplicht is zowel bestuursrechtelijk en strafrechtelijk handhaafbaar gesteld. De regels in het Besluit bouwwerken leefomgeving omschrijven de essentie van de maatregelen die degene die de activiteit verricht moet nemen. Er is van afgezien om die maatregelen tot in detail uit te schrijven, ook om de omvang van het regelbestand te beperken. Vanwege de keuze voor inzet van specifieke zorgplichten in de hoofdstukken 2, 3, 6 en 7 zijn in het Besluit bouwwerken leefomgeving geen bepalingen opgenomen die vergelijkbaar zijn met artikel 1.8 Omgevingswet. In dat artikel is geregeld dat de algemene zorgplicht “terugtreedt” wanneer er specifieke regels zijn gesteld met het oog op de doelen van de wet en die regels worden nageleefd. Voor de specifieke zorgplicht is zo’n regeling niet gewenst. De specifieke zorgplicht blijft van kracht, ook als er concrete regels zijn gesteld ter behartiging van de belangen binnen de reikwijdte van de algemene regels. Degene die de activiteit verricht, blijft gehouden om de zorgplicht na te leven en die maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem kunnen worden verlangd om nadelige gevolgen voor de fysieke leefomgeving te voorkomen of te beperken. In het algemeen zal het naleven van de regels van de hoofdstukken 2, 3, 6 en 7 al voldoende zijn om nadelige effecten bij het verrichten van de betreffende activiteiten te voorkomen en heeft de specifieke zorgplicht daarnaast beperkte betekenis. Maar wanneer degene die de activiteit verricht bepaalde handelingen uitvoert (of nalaat) waarvan ieder redelijk denkend mens kan weten dat daardoor nadelige gevolgen voor de fysieke leefomgeving kunnen ontstaan die eenvoudig voorkomen hadden kunnen worden, heeft de specifieke zorgplicht wel betekenis. De specifieke zorgplicht geldt ook voor vergunningplichtige activiteiten. Voor de in het Besluit bouwwerken leefomgeving geregelde activiteiten bestaat op grond van de Omgevingswet alleen een vergunningplicht voor de bouwactiviteit, voor zover die activiteit in dit besluit als vergunningplichtig is aangewezen. Aan die vergunning kunnen voorschriften over het daadwerkelijk uitvoeren van de bouwwerkzaamheden worden verbonden. Ook daarbij zullen niet altijd door middel van een allesomvattend voorschriftenpakket alle gevolgen voor de fysieke leefomgeving kunnen worden afgedekt. Dit wordt nog versterkt door het feit dat de vergunningplicht in toenemende mate alleen wordt ingezet voor complexe situaties. Ook bij vergunningplichtige gevallen kan daarom een specifieke zorgplicht niet altijd gemist worden om adequate bescherming van de leefomgeving te waarborgen.

Er geldt geen specifieke zorgplicht bij nieuwbouw en verbouw. Wel bij bestaande bouw. In artikel 3.5 Besluit bouwwerken leefomgeving is bepaald dat degene die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat de staat van het bouwwerk tot gevaar voor de gezondheid of veiligheid kan leiden, verplicht is alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs kunnen worden gevraagd om dat gevaar te voorkomen of niet te laten voortduren. Het moge duidelijk zijn dat dit de rechtszekerheid niet ten goede komt. Een bouwwerkeigenaar weet daarmee niet waar hij aan toe is. Naast de vele voorschriften voor bestaande bouw waaraan hij moet voldoen, geldt ook nog aanvullend deze specifieke zorgplicht. Het is mogelijk dat het gemeentelijke bevoegd gezag een maatwerkvoorschrift stelt over de specifieke zorgplicht. Dat volgt uit artikel 3.7 lid 1 Besluit bouwwerken leefomgeving.

7.2 Omgevingsplan

In het Besluit bouwwerken leefomgeving is er voor gekozen om de specifieke zorgplicht voor het daadwerkelijk uitvoeren van bouwwerkzaamheden ook van toepassing te laten zijn op het uitvoeren van vergunningplichtige bouwactiviteiten. De specifieke zorgplicht is daarmee op te vatten als een norm waaraan steeds moet worden voldaan, zowel bij algemeen geregelde activiteiten als bij vergunningplichtige activiteiten. De keuze om de specifieke zorgplicht vast te stellen als algemene norm die altijd geldt, ondersteunt de praktijk waarin de algemene regels en de vergunning alleen ingaan op de belangrijkste onderwerpen. De vergunning hoeft dan bijvoorbeeld niet meer voor alle mogelijke gevolgen van de activiteit concrete voorschriften te bevatten; voor minder belangrijke aspecten of effecten fungeert de zorgplicht als een vangnet. De bijzonderheid van een specifieke zorgplicht is wel dat die strijdigheid bepaald moet worden bij een meer open karakter van de regel. Bij andere vormen van regels is dat karakter vaak meer gesloten of gedetailleerd. Bij een specifieke zorgplicht kunnen daarom situaties aan de orde zijn waarin minder duidelijk is of van onmiskenbare strijd sprake is. Het bevoegd gezag zal dan een keuze moeten maken tussen een handhavingstraject of het eerst verduidelijken wat de specifieke zorgplicht inhoudt. Die verduidelijking kan – maar hoeft niet – de vorm krijgen van een maatwerkvoorschrift.

Nu de specifieke zorgplicht, zoals bleek, op te vatten is als een norm waaraan steeds moet worden voldaan, zowel bij algemeen geregelde activiteiten als bij vergunningplichtige activiteiten, komt het omgevingsplan in beeld.

8. Wet kwaliteitsborging voor het bouwen

De Wet kwaliteitsborging voor het bouwen zal tegelijkertijd met de Omgevingswet in werking treden. De Wet kwaliteitsborging voor het bouwen zal een deel van de taken in het kader van de vergunningverlening die op dit moment bij de gemeente berust, op termijn worden overgenomen door een private kwaliteitsborger. De kwaliteitsborger houdt tijdens de bouw toezicht of het te realiseren bouwwerk aan de bouwtechnische voorschriften zal voldoen. De kwaliteitsborger dient te verklaren of het gerealiseerde bouwwerk aan de bouwtechnische voorschriften voldoet. Zonder positieve verklaring van de kwaliteitsborger mag het bevoegd gezag de ingebruikname weigeren. Ook onder dit nieuwe stelsel behoudt het bevoegd gezag de mogelijkheid om maatwerkvoorschriften te stellen. Bij bouwwerken in gevolgklasse 2 en 3 behoudt de gemeente vooralsnog dezelfde bevoegdheden als nu. Voor de onderwerpen bouw- en sloopwerkzaamheden aan bouwwerken (hoofdstuk 7) en bestaande bouw (hoofdstuk 3) verandert het stelsel van kwaliteitsborging ook niets aan de bevoegdheden van de gemeente. De maatwerkmogelijkheden die in deze hoofdstukken geboden worden aan het bevoegd gezag blijven dus inzetbaar als de gemeente dit noodzakelijk acht.

Wanneer in dit besluit is aangegeven dat een maatwerkvoorschrift op aanvraag kan worden gesteld, is deze aanvraag vormvrij. De Awb is hierop van toepassing.

Er zijn geen aanwijzingen dat maatwerk niet ook door het bevoegd gezag kan worden voorgeschreven als een bouwplan onder het stelsel van kwaliteitsborging valt.

9. Slot

Wat moet nu, alles overziende, de slotsom zijn? Maatwerk blijkt geen zegen, maar veeleer een zorg. Het risico bestaat namelijk van wildgroei aan maatwerk. Om de bouwkwaliteit te verhogen, verdient legolisering de voorkeur. Legolisering wordt echter bemoeilijkt als per gemeente andere bouwtechnische eisen gelden. De reden dat er landelijk uniforme regels zijn, is nu juist dat de bouwsector niet wordt belemmerd om in meerdere gemeenten te opereren zonder iedere keer te moeten voldoen aan andere bouwregels.

Daarnaast kan maatwerk zelfs als een tegengestelde beweging aan het stelsel van kwaliteitsborging beschouwd worden. In het stelsel van kwaliteitsborging toetst de gemeente een bouwplan namelijk niet meer preventief aan bouwtechnische voorschriften. De gemeente moet erop kunnen vertrouwen dat in beginsel het gerealiseerde bouwwerk aan de bouwtechnische voorschriften voldoet. Het is dan enigszins bevreemdend dat diezelfde gemeente zich vervolgens wel meer gaat bemoeien met de inhoud van de bouwtechnische voorschriften dan nu het geval is. Het zou eenvoudig beter zijn als in het definitieve Invoeringsbesluit Omgevingswet het Besluit bouwwerken leefomgeving alsnog dusdanig wordt gewijzigd dat geheel geen maatwerk meer mogelijk is.

Over de auteurs:

Eric Moesker was concernjurist gemeente Delft en is rechter-plaatsvervanger in de rechtbank Oost-Brabant. Mr. dr. ing. Peter de Haan is een gepromoveerd advocaat en gespecialiseerd in (publiek) bouwrecht, omgevingsrecht, vergunningverlening en handhaving. Peter is de eigenaar en oprichter van PDH Advocatuur.