Wetenschappelijke publicatie van advocaat mr. dr. ing. Peter de Haan in het tijdschrift Bouwrecht (TBR 2019/17) over vergunningverlening voor bouwactiviteiten onder de Omgevingswet. De gevolgen van de wijze van vergunningverlening voor de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen is in kaart gebracht.

Vergunningverlening bouw onder de Omgevingswet: niet voortbouwend op bestaand recht?

mr. dr. ing. P.M.J. de Haan

1. Inleiding

In kwantitatieve zin is de omgevingsvergunning voor een bouwactiviteit nu de meest aangevraagde vergunning. Je zou dan verwachten, dat de vergunningverlening voor het bouwen van een bouwwerk, als één van de belangrijkste activiteiten onder de Omgevingswet, allang is uitgekristalliseerd. Het tegendeel is waar. Eerst de Invoeringswet Omgevingswet en het Invoeringsbesluit Omgevingswet geven duidelijkheid in de beoogde uitwerking van de vergunningplicht. In deze bijdrage wordt op hoofdlijnen de laatste stand van zaken rondom de wijzigingen in de vergunningverlening weergegeven. De door de wetgever voorgestelde keuzes tot aanpassing van het geldende recht omtrent vergunningverlening worden bekritiseerd.

Lees meer

2. De knip: twee vergunningplichten

2.1 Voorafgaand aan de Invoeringswet Omgevingswet

De Omgevingswet bevat in artikel 5.1 lid 1, aanhef en onder a en b, een vergunningplicht voor een bouwactiviteit onderscheidenlijk voor een afwijkactiviteit (van het omgevingsplan). Daarbij staat in artikel 5.17 Omgevingswet (conversiebepaling) dat een vergunningaanvraag voor een bouwactiviteit ook wordt aangemerkt als een vergunningaanvraag voor een afwijkactiviteit. Dat is het geval als die bouwactiviteit in strijd is met een in het omgevingsplan gestelde regel over bouwactiviteiten of het gebruik van bouwwerken en vanwege deze strijd niet eerder een omgevingsvergunning is aangevraagd of verleend. Met bouwactiviteit wordt daarbij bedoeld het feitelijk bouwen van een bouwwerk.

2.2 De Invoeringswet Omgevingswet

Het wetsvoorstel Invoeringswet Omgevingswet – dat op 7 maart 2019 is aangenomen door de Tweede Kamer – bevat een splitsing van de omgevingsvergunning voor de bouwactiviteit: de knip. Voor de feitelijke handeling van het bouwen van een bouwwerk zijn mogelijk twee omgevingsvergunningen vereist: een omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit en een omgevingsvergunning voor een technische bouwactiviteit. In artikel 5.1 lid 1, aanhef en onder a, Omgevingswet staat dat het verboden is zonder omgevingsvergunning een omgevingsplanactiviteit te verrichten. Daarnaast staat in lid 2, aanhef en onder b, dat het verboden is zonder omgevingsvergunning een (technische) bouwactiviteit te verrichten.

Daarmee komt nog niet in de bepalingen van de Omgevingswet zelf duidelijk tot uitdrukking dat in de Invoeringswet de omgevingsvergunning voor bouwen wordt geknipt in twee omgevingsvergunningen.

Deze knip komt met name tot uitdrukking in het wegvallen van de conversiebepaling en in de beoordelingsregels voor de (technische) bouwactiviteit in artikel 5.20 Omgevingswet als bedoeld in de Invoeringswet. In de beoordelingsregels wordt een vergunningaanvraag voor een (technische) bouwactiviteit niet getoetst aan het omgevingsplan, zie paragraaf 3.2 van deze bijdrage. Een vergunningaanvraag voor een (technische) bouwactiviteit leidt door het wegvallen van de conversiebepaling ook niet ertoe dat het bevoegd gezag dient te beoordelen of het een omgevingsvergunning voor de omgevingsplanactiviteit kan verlenen. Dat hoeft ook niet. Het omgevingsplan is immers geen onderdeel meer van het beoordelingskader voor de vergunningaanvraag voor de (technische) bouwactiviteit. Ook in het vervallen van de aanhoudingsverplichting van een omgevingsvergunning voor een technische bouwactiviteit in verband met een voorbereidingsbesluit van het omgevingsplan komt de knip tot uitdrukking.

Als voor een bouwplan zowel een omgevingsvergunning voor een technische bouwactiviteit als voor een omgevingsplanactiviteit nodig is, kan die straks in één keer worden aangevraagd. De aanvrager kan echter ook ervoor kiezen om de activiteiten na elkaar aan te vragen. Zo kan bijvoorbeeld helder worden of een omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit wordt verleend, voordat het bouwplan technisch wordt uitgewerkt voor de omgevingsvergunning voor de bouwtechnische activiteit. Wanneer een initiatiefnemer een omgevingsvergunning aanvraagt voor een activiteit terwijl voor het project ook nog een andere vergunning nodig is, bevordert het bevoegd gezag op grond van artikel 3:20 Algemene wet bestuursrecht (Awb) dat de initiatiefnemer hiervan in kennis wordt gesteld. De inwerkingtreding van die omgevingsvergunning voor de omgevingsplanactiviteit is echter niet afhankelijk van de omgevingsvergunning voor de technische bouwactiviteit.

In artikel 5.6 Omgevingswet als bedoeld in de tweede nota van wijziging bij de Invoeringswet komt tot uitdrukking dat het omgevingsplan bepaalt of voor de instandhouding van een bouwwerk een omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit is vereist. Geen plausibele redenen zijn te bedenken waarom voor het bouwen wel een omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit is vereist, maar voor de instandhouding niet. Als een object niet is bedoeld om langere tijd ter plaatse te functioneren, is het niet plaatsgebonden en daarom geen bouwwerk. Bovendien heeft een bouwwerk juist ruimtelijke uitstraling door de langere instandhouding. Incidenteel gebruik behoort niet tot strijd met het omgevingsplan te leiden.

Als de omgevingsvergunningen voor de technische bouwactiviteit en voor de omgevingsplanactiviteit tegelijkertijd worden aangevraagd en één van beide omgevingsvergunningen moet worden geweigerd, dan kan de andere omgevingsvergunning worden verleend. Dat volgt uit artikel 5.33a lid 1 Omgevingswet als bedoeld in de nota van wijziging bij de Invoeringswet Omgevingswet. In lid 2 is bepaald dat in afwijking van lid 1 de omgevingsvergunning in haar geheel wordt geweigerd op verzoek of met instemming van de aanvrager.

2.3 De redenen voor de knip

In de memorie van toelichting bij de Invoeringswet wordt de volgende reden voor de knip gegeven. Thans kan het zijn dat alleen om ruimtelijke redenen een vergunning nodig wordt geacht. Het bevoegd gezag toetst in het kader van die vergunningverlening echter ook aan de technische regels, ook als een preventieve beoordeling aan die regels niet nodig is. Andersom kan ook. Een vergunning is nodig wegens de technische regels, terwijl het bevoegd gezag onnodig toetst aan de ruimtelijke regels.

Door de vergunning op te knippen in een technische vergunning en een ruimtelijke vergunning kan worden voorkomen dat er onnodig aan bepaalde regels wordt getoetst. Door de knip kan het aantal vergunningplichtige activiteiten verder worden beperkt. Dat leidt naar verwachting tot een administratieve lastenreductie. De knip hoeft volgens de wetgever niet noodzakelijk tot meer handhavingsprocedures te leiden.

Is de knip wel een aanwinst? Als voorbeeld wordt veelal aangehaald de dakkapel aan de voorzijde van de woning die niet omgevingsvergunningvrij is vanwege de ruimtelijke uitstraling. De wetgever vindt dat het bevoegd gezag onnodig de vergunningaanvraag voor die dakkapel aan de bouwtechnische voorschriften dient te toetsen. Formeel juridisch is dat naar geldend recht juist. Mijn verwachting is echter dat de gemeentelijke afdeling bouw- en woningtoezicht feitelijk het bouwplan voor die dakkapel nu ook al niet aan de bouwtechnische voorschriften toetst. Voor bouwwerken van enige omvang (zoals een woning en groter) moeten veelal beide omgevingsvergunningen worden aangevraagd. Dat is dus een lastenverzwaring. Op dit moment hoeft de vergunningaanvrager slechts één omgevingsvergunning aan te vragen. Mocht blijken dat het bouwplan in strijd is met het bestemmingsplan, dan zal gelet op de conversiebepaling het bevoegd gezag moeten beoordelen of het bereid is een omgevingsvergunning te verlenen voor afwijking van het bestemmingsplan.

Een reden voor invoering van de knip, die in de definitieve memorie van toelichting bij de Invoeringswet niet meer wordt genoemd, is het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen. Zie paragraaf 5 van deze bijdrage. Als het bevoegd gezag een bouwplan niet meer preventief toetst aan het Besluit bouwwerken leefomgeving, de opvolger van het Bouwbesluit 2012, dan is gedachte van de wetgever in de juni 2017-versie van de Invoeringswet Omgevingswet dat de bouwtechnische vergunningplicht kan vervallen in ruil voor een meldingsplicht. Gelet op de onzekerheid rond de inwerkingtreding van het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen wordt vermoedelijk niet meer daarnaar verwezen.

De knip heeft één duidelijk positief gevolg. Waar onder het geldende recht het bevoegd gezag bij vergunningverlening relatief weinig aandacht besteedt aan de vraag of een bouwplan aan het Bouwbesluit 2012 voldoet, is dat na de knip niet meer mogelijk. Als een bouwplan bij de aanvraag van een omgevingsvergunning voor een technische bouwactiviteit alleen nog wordt getoetst aan de technische voorschriften uit het Besluit bouwwerken leefomgeving, dan kan het niet anders dan dat het bevoegd gezag bij de toetsing meer aandacht heeft voor die bouwtechnische voorschriften. Overigens is dat een beperkt voordeel. Zoals al is aangegeven, is het de bedoeling dat het bevoegd gezag na invoering van het stelsel van kwaliteitsborging een bouwplan in het geheel niet meer toetst aan bouwtechnische voorschriften.

3. Beoordelingsregels

3.1 Systematiek

Onder de Omgevingswet toetst het bevoegd gezag een vergunningaanvraag aan beoordelingsregels in plaats van een toetsingskader. Daarnaast valt op dat op twee niveaus, in de Omgevingswet en in het Besluit kwaliteit leefomgeving (Bkl), de beoordelingsregels worden gegeven.

In de basis zijn de beoordelingsregels voor de vergunningaanvraag om een technische bouwactiviteit en een omgevingsplanactiviteit overzichtelijk.

De aangevraagde technische bouwactiviteit wordt getoetst aan het Besluit bouwwerken leefomgeving. De aangevraagde omgevingsplanactiviteit aan het omgevingsplan.

3.2 De technische bouwactiviteit

Vanwege de knip wordt de vergunningaanvraag voor een technische bouwactiviteit alleen getoetst aan de bouwtechnische voorschriften uit het Besluit bouwwerken leefomgeving of de daarvoor in de plaats gestelde maatwerkregels. Dat staat in artikel 5.20 lid 2 Omgevingswet als bedoeld in de Invoeringswet Omgevingswet. De maatwerkregels zullen worden opgenomen in het omgevingsplan. Wetsystematisch gezien is dat weinig gelukkig, nu het omgevingsplan regels dient te bevatten over de omgevingsplanactiviteiten en niet (maatwerk)regels over de bouwtechnische activiteit.

Artikel 5.20 lid 2 Omgevingswet bevat een aannemelijkheidstoets, zoals die is geïntroduceerd in de Woningwet 2007. Eerder was er commentaar dat ten onrechte onder de Omgevingswet de aannemelijkheidstoets niet was opgenomen en het bevoegd gezag een bouwplan ten volle dient te toetsen aan de bouwtechnische voorschriften. Een toetsing ten volle zou een merkwaardige keuze zijn, nu het onder het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen in de eindsituatie de bedoeling is dat het bevoegd gezag in het geheel niet meer preventief de bouwtechnische voorschriften toetst, zie paragraaf 5 van deze bijdrage. Nu niet is beoogd een verandering aan te brengen in de geldende aannemelijkheidstoets is de tekst van artikel 5.20 lid 2, aanhef, Omgevingswet aangepast. Overigens komt de tekst van artikel 5.20 lid 2 niet overeen met die van de geldende aannemelijkheidstoets. In artikel 5.20 lid 2 staat dat “de omgevingsvergunning alleen wordt verleend als aannemelijk is dat wordt voldaan aan” – kort gezegd – de bouwtechnische voorschriften. In artikel 2.10 lid 1, aanhef en onder a, Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) staat daarentegen dat de omgevingsvergunning wordt geweigerd indien “de aanvraag en de daarbij verstrekte gegevens en bescheiden het naar het oordeel van het bevoegd gezag niet aannemelijk maken dat het bouwen van een bouwwerk waarop de aanvraag betrekking heeft, voldoet aan” – kort gezegd – de bouwtechnische voorschriften. In de Omgevingswet komt ten onrechte niet tot uitdrukking dat naar het oordeel van het bevoegd gezag de gegevens bij de vergunningaanvraag aannemelijk moet maken dat aan de bouwtechnische voorschriften wordt voldaan. Niet komt in de Omgevingswet tot uitdrukking waaruit de aannemelijkheid moet volgen.

Ook in de consultatieversie van het Invoeringsbesluit komt niet tot uitdrukking waarop die aannemelijkheid voor het bevoegd gezag is gebaseerd. Artikel 8.3b lid 1 Bkl luidt daarin:

“Voor zover een aanvraag om een omgevingsvergunning betrekking heeft op een bouwactiviteit die het bouwen van een nieuw bouwwerk inhoudt wordt de omgevingsvergunning alleen verleend als aannemelijk is dat wordt voldaan aan de regels van hoofdstuk 4 en afdeling 7.1 van het Besluit bouwwerken leefomgeving en de maatwerkregels die op grond van artikel 4.7 van dat besluit in het omgevingsplan zijn gesteld.”

Artikel 8.3d Bkl als bedoeld in het Invoeringsbesluit voorkomt dat vergunningvoorschriften aan de omgevingsvergunning worden verbonden, waarvoor maatwerk in het Besluit bouwwerken leefomgeving is uitgesloten. Het Besluit bouwwerken leefomgeving is namelijk uitputtend bedoeld, tenzij anders is bepaald.

In de consultatieversie van de Omgevingsregeling van 1 februari 2019 zijn de indieningsvereisten voor een omgevingsvergunning voor een (technische) bouwactiviteit gereserveerd in paragraaf 7.1.2.

3.3 De omgevingsplanactiviteit

In artikel 5.21 lid 2 Omgevingswet staat dat de beoordelingsregels voor de omgevingsplanactiviteit in ieder geval ertoe strekken dat a. de omgevingsvergunning wordt verleend met toepassing van daarvoor in het omgevingsplan gestelde regels; en b. de omgevingsvergunning ook kan worden verleend met het oog op “een evenwichtige toedeling van functies aan locaties”.

De binnenplanse beoordelingsregels kunnen de vorm hebben van verlenings- of weigeringsgronden – een gemeente is hierin vrij – en zullen bepalend zijn voor het kunnen en onder omstandigheden moeten verlenen van de vergunning.

In de memorie van toelichting bij de Invoeringswet staat dat wanneer een omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit op grond van de binnenplanse beoordelingsregels niet kan worden geweigerd, de omgevingsvergunning moet worden verleend. Dat noemt de wetgever het limitatief-imperatief stelsel. Onder het geldende recht bestaat deze verplichting niet. In artikel 2.12 lid 1, aanhef, Wabo staat wanneer de omgevingsvergunning “kan” worden verleend.

Wanneer de activiteit op grond van de binnenplanse beoordelingsregels niet aanvaardbaar is, kan de vergunning op grond van die enkele reden niet worden geweigerd. Het bevoegd gezag moet in dat geval ook nagaan of de vergunning toch kan worden verleend met het oog op een evenwichtige toedeling van functies aan locaties. Bij het buitenplans verlenen van de omgevingsvergunning moet het altijd gaan om een aanleiding die ligt in een evenwichtige toedeling van functies aan locaties, ook als de regels van het omgevingsplan waarvan wordt afgeweken niet met het oog op een evenwichtige toedeling van functies aan locaties zijn gesteld. Als er voor het buitenplans afwijken geen aanleiding kan worden gevonden in een evenwichtige toedeling van functies aan locaties, maar daartoe wel op andere gronden binnen de doelen van de wet aanleiding wordt gezien, dan moet het omgevingsplan zelf worden gewijzigd.

De beoordelingsregels voor de omgevingsplanactiviteiten, die niet omgevingsvergunningsvrij zijn op rijksniveau (zie paragraaf 4.3), zijn opgenomen in artikel 8.0a Bkl, zoals deze luidt in het Invoeringsbesluit. In lid 1 van artikel 8.0a staat dat voor zover een vergunningaanvraag betrekking heeft op een omgevingsplanactiviteit die een activiteit inhoudt waarvoor in het omgevingsplan is bepaald dat het is verboden deze zonder omgevingsvergunning te verrichten, de omgevingsvergunning wordt verleend als de activiteit in overeenstemming is met de regels die in het omgevingsplan zijn gesteld over het verlenen van de omgevingsvergunning. Daarnaast is in lid 2 bepaald dat voor zover een aanvraag betrekking heeft op een buitenplanse omgevingsplanactiviteit de omgevingsvergunning alleen wordt verleend met het oog op een evenwichtige toedeling van functies aan locaties.

Daarnaast zijn in de bruidsschat voor het tijdelijke deel van het omgevingsplan die beoordelingsregels voor een aanvraag om een binnenplanse omgevingsvergunning uitgewerkt.

In artikel 2.2.7.5 Invoeringsbesluit staat dat voor zover de aanvraag om een omgevingsvergunning betrekking heeft op een bouwactiviteit en het in stand houden en gebruiken van het te bouwen bouwwerk, de omgevingsvergunning alleen wordt verleend als a. wordt voldaan aan de in het omgevingsplan gestelde regels over het bouwen, in stand houden en gebruiken van bouwwerken; en b. het uiterlijk of de plaatsing van het bouwwerk, met uitzondering van een tijdelijk bouwwerk dat geen seizoensgebonden bouwwerk is, zowel op zichzelf beschouwd als in verband met de omgeving of de te verwachten ontwikkeling daarvan, niet in strijd is redelijke eisen van welstand, tenzij het bevoegd gezag van oordeel is dat de omgevingsvergunning niettemin moet worden verleend.

4. Vergunningplichtige bouwwerken

4.1 In beginsel vergunningplichtig

In de memorie van toelichting bij de Invoeringswet staat dat het voornemen is om in het Besluit bouwwerken leefomgeving, via het Invoeringsbesluit, voor de technische vergunning een categorie vergunningplichtige activiteiten aan te wijzen. Dat komt ook tot uitdrukking in artikel 5.1 lid 2 Omgevingswet. Daarin staat dat het verboden is zonder omgevingsvergunning een bouwtechnische activiteit te verrichten “voor zover het gaat om een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen geval”. In het Invoeringsbesluit wordt daarentegen juist aangewezen voor welke bouwactiviteiten geen omgevingsvergunning voor een technische bouwactiviteit is vereist. Met andere woorden, in het Invoeringsbesluit is een bouwwerk bouwtechnisch in beginsel vergunningplichtig, tenzij de categorie bouwwerken daarin is aangewezen.

De consultatieversie van het Invoeringsbesluit bevat een afbakening vergunningplichten wat betreft bouwen. Het eerste wat opvalt is dat niet alleen de bouwtechnische vergunningplicht is uitgewerkt maar ook de vergunningplicht voor een omgevingsplanactiviteit. Systematisch gezien is dat onjuist. Het Besluit bouwwerken leefomgeving bevat immers de bouwtechnische voorschriften. Je zou dan verwachten dat in het Besluit bouwwerken leefomgeving alleen de bouwtechnische vergunningplicht is uitgewerkt. Overigens is systematisch ook onjuist dat de maatwerkregels bij het Besluit bouwwerken leefomgeving worden opgenomen in het omgevingsplan, dat betrekking heeft op omgevingsplanactiviteiten.

Het valt op dat waar eerst de gedachte van de wetgever was dat bouwen onder de Omgevingswet in beginsel vergunningvrij is, uit het Invoeringsbesluit volgt dat bouwen in beginsel vergunningplichtig is. In de nota van toelichting bij het Besluit bouwwerken leefomgeving wordt daaraan geen aandacht besteed. Dat bouwen in het Invoeringsbesluit in beginsel vergunningplichtig is, volgt uit de artikelen 2.15d, 2.15g en 2.15j Besluit bouwwerken leefomgeving. Zo staat in de aanhef van artikel 2.15d dat het verbod, bedoeld in artikel 5.1 lid 2 Omgevingswet geldt, “tenzij” deze betrekking heeft op één van de volgende bouwwerken.

4.2 Bouwtechnisch omgevingsvergunningvrij

Voor het realiseren van alle bouwwerken is een bouwtechnische omgevingsvergunning vereist, tenzij het gaat om een bouwwerk als bedoeld in artikel 2.15d Besluit bouwwerken leefomgeving. Deze lijst van vergunningvrije bouwwerken is gebaseerd op de artikelen 2 en 3 bijlage II Besluit omgevingsrecht (Bor) en artikel 6g van het Besluit uitvoering Crisis- en herstelwet.

Let wel, dat geen bouwtechnische omgevingsvergunning is vereist, hoeft niet te betekenen dat het vergunningvrije bouwwerk niet behoort te voldoen aan het Besluit bouwwerken leefomgeving. Overigens is het Besluit bouwwerken leefomgeving ook niet geschreven en bedoeld voor veel van de bouwtechnisch vergunningvrije bouwwerken, zoals bijvoorbeeld een sport- of speeltoestel, tuinmeubilair, een zwembad, vijver, vlaggenmast, een container voor het inzamelen van huishoudelijke afvalstoffen of straatmeubilair. In zoverre was het handiger geweest om een lijst op te nemen van objecten die in ieder geval geen bouwwerk zijn. Deze voorbeelden komen grotendeels terug bij artikel 15g Besluit bouwwerken leefomgeving en zijn daarmee ook vergunningvrije omgevingsplanactiviteiten. Niet valt in te zien waarom niet een lijst wordt gemaakt met objecten die niet als bouwwerk moeten worden aangemerkt. Naar de maatschappelijke opvatting zullen deze objecten ook niet als bouwwerk worden aangemerkt hoewel ze wel voldoen aan de criteria daarvoor.

Artikel 2.15e Besluit bouwwerken leefomgeving bevat uitzonderingen en randvoorwaarden met betrekking tot het bouwtechnisch vergunningvrij bouwen. Het gaat om uitzonderingen met betrekking tot monumenten en beschermde stads- en dorpsgezichten. Daarbij is van belang of de wijziging aan de achterkant, achtergevel of achterdakvlak plaatsvindt. Hoewel het begrijpelijk is dat voor een monument of beschermd stads- en dorpsgezicht het uitmaakt of de wijziging aan de voor- of achterkant plaatsvindt, is dat systematisch niet zuiver bij een bouwtechnische wijziging.

4.3 Omgevingsplanvergunningvrij

In het Besluit bouwwerken leefomgeving wordt opgenomen welke bouwactiviteiten in ieder geval omgevingsplanvergunningvrij zijn. Daarnaast worden extra omgevingsplanactiviteiten vergunningvrij gemaakt in de bruidsschat bij het Invoeringsbesluit. De bruidsschat zal als omgevingsplanregels van rijkswege als bedoeld in artikel 22.2 Omgevingswet deel gaan uitmaken van het nieuwe deel van het omgevingsplan. Gemeenten kunnen vervolgens toegespitst op locatiespecifieke omstandigheden meer bouwwerken vergunningvrij maken of hiervoor een informatieplicht of meldingsplicht opnemen. Waar de bruidsschat voorziet in een door het omgevingsplan gereguleerde categorie ruimtelijk vergunningvrije “binnenplanse” omgevingsplanactiviteiten, voorziet het Besluit bouwwerken leefomgeving in een landelijke categorie ruimtelijk vergunningvrije omgevingsplanactiviteiten ongeacht of het binnenplanse of buitenplanse omgevingsplanactiviteiten betreft.

In het Invoeringsbesluit worden in het Besluit bouwwerken leefomgeving aangewezen welke bouwwerken in ieder geval omgevingsplanvergunningvrij zijn. Artikel 2.15g Besluit bouwwerken leefomgeving bepaalt dat het verbod om zonder omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit te bouwen niet geldt voor de daarin opgenomen categorieën bouwwerken. Daarnaast bevat artikel 2.15j Besluit bouwwerken leefomgeving categorieën van omgevingsplanvergunnningvrije bouwwerken, als het bouwwerk aan alle voor dat bouwwerk gestelde eisen uit die bepaling voldoet.

Het Invoeringsbesluit maakt een onderscheid tussen “vergunningvrije gevallen omgevingsplanactiviteiten met betrekking tot bouwwerken” en “vergunningvrije omgevingsplanactiviteiten met betrekking tot kenmerken van bouwwerken”. Het onderscheid tussen beide komt echter niet tot toepassing in de bijbehorende gelijkluidende toepassingsbereikbepalingen in de artikelen 2.15f en 2.15i Besluit bouwwerken leefomgeving.

Deze weinig zeggende bepalingen luiden als volgt:

“Deze paragraaf is van toepassing op omgevingsplanactiviteiten bestaande uit een bouwactiviteit of het in stand houden of gebruiken van een bouwwerk.”

Uit de toelichting bij artikel 2.15f Besluit bouwwerken leefomgeving volgt dat voor de “vergunningvrije gevallen omgevingsplanactiviteiten met betrekking tot bouwwerken” uit artikel 2.15g Besluit bouwwerken leefomgeving geldt dat die ook mogen worden verricht als niet wordt voldaan aan de regels van het omgevingsplan. Met andere woorden, de wetgever zet het omgevingsplan “effectief” uit voor het bouwen, gebruiken en in stand houden van bouwwerken. Dat komt echter noch in artikel 2.15f noch in de aanhef van artikel 2.15g Besluit bouwwerken leefomgeving tot uitdrukking. In de aanhef van artikel 2.15g staat slechts dat geen omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 5.1 lid 1 Omgevingswet is vereist. Weliswaar komt dit ook niet tot uitdrukking in de aanhef van de geldende artikelen 2 en 3 bijlage II Bor, maar die omgevingsvergunningvrije activiteiten moeten nog steeds voldoen aan het Bouwbesluit 2012, de bouwverordening en de redelijke eisen van welstand.

In het tijdelijk deel van het omgevingsplan worden categorieën binnenplanse omgevingsplanvergunningvrije activiteiten aangewezen. Dat betreft de bruidsschat in artikel 2.2.7.2 van het Invoeringsbesluit.

De gemeente kan ervoor kiezen om de regels te laten vervallen, te wijzigen of ongewijzigd te laten voorbestaan. Zij moet daarbij wel voldoen aan de regels van het Bkl. In alle gevallen geldt dat bij een appellabel besluit tot vaststelling van het omgevingsplan de regels in het tijdelijk deel moeten vervallen en, als men de regels al dan niet in gewijzigde vorm wil handhaven, in het nieuwe deel van het omgevingsplan moet vaststellen. Gemeenten kunnen zelf kiezen wanneer ze dit, al dan niet gefaseerd in de tijd, uitvoeren. Bij koninklijk besluit zal echter het moment worden vastgelegd wanneer de klus uiterlijk moet zijn geklaard en het tijdelijke deel van het omgevingsplan in beginsel zou moeten zijn komen te vervallen. Met de VNG is afgesproken dat dit moment in 2029 wordt gelegd. Als gemeenten onverhoopt in 2029 nog niet klaar zijn met die klus en er nog regels in het tijdelijk deel van het omgevingsplan aanwezig zijn, komen deze overigens niet van rechtswege te vervallen. Dat betekent dat de regels in het tijdelijk deel ook na 2029 blijven gelden en raadpleegbaar zijn. Op dat moment kan echter wel bezien worden of, en zo ja, welke acties nodig zijn bij achterblijvende gemeenten.

4.4 Toch niet omgevingsvergunningvrij

Uit artikel 2.15a lid 1 Besluit bouwwerken leefomgeving volgt dat niet omgevingsvergunningvrij kan worden gebouwd bij een illegaal bouwwerk.

Daarnaast is in artikel 2.15a lid 2 Besluit bouwwerken leefomgeving de eis opgenomen dat het aantal woningen gelijk dient te blijven door de vergunningvrije bouwactiviteit, tenzij het gaat om de huisvesting in verband met mantelzorg. Nu een extra woning invloed heeft op de omgeving, is begrijpelijk dat niet omgevingsplanvergunningvrij een extra woning kan worden gerealiseerd. Aangezien een woning constructief en brandveilig dient te zijn, is begrijpelijk dat niet bouwtechnisch omgevingsvergunningvrij een nieuwe woning mag worden gerealiseerd.

In artikel 2.2.7.3 van de bruidsschat uit het Invoeringsbesluit is op vergelijkbare wijze bepaald dat niet omgevingsplanvergunningvrij bij een illegaal bouwwerk mag worden gebouwd en dat het aantal woningen gelijk dient te blijven.

4.5 Wegnemen rechtsonzekerheid omgevingsplanvergunningvrij

De Raad van State adviseert dat het schrappen van de vergunningplicht voor de planologische aspecten van bouwen leidt tot rechtsonzekerheid. In de meeste gevallen zal de initiatiefnemer het bouwwerk via een hypotheeknemer financieren. Er mag van worden uitgegaan dat de hypotheeknemer, alvorens het een hypotheek zal verstrekken met het gebouw als onderpand, zekerheid wil over de planologische toelaatbaarheid van het te bouwen bouwwerk. De Raad van State adviseert op wetsniveau te voorzien in een vergunningplicht voor de ruimtelijke aspecten van bouwen, echter met de mogelijkheid voor de gemeenteraad deze in het omgevingsplan uit te schakelen. Daarbij adviseert de Raad van State te bezien of het mogelijk is om, in geval van vergunningvrij bouwen, op verzoek van de initiatiefnemer een overheidsdocument te verstrekken, waaruit blijkt dat de bouw rechtmatig is (conformiteitsverklaring). Volgens vaste jurisprudentie wordt een bestuurlijk rechtsoordeel slechts bij hoge uitzondering aangemerkt als een besluit waartegen rechtsmiddelen openstaan. Rechterlijke toetsing zal in veel van de gevallen pas mogelijk zijn op het moment waarop om handhaving door omwonenden wordt verzocht of wanneer het college ambtshalve handhavend gaat optreden. Het is weliswaar mogelijk om een onverplichte vergunningaanvraag te doen. Tegen de aan het besluit daarop ten grondslag liggende oordeel omtrent de vergunningplicht kan door het aanwenden van een rechtsmiddel worden opgekomen. Nadeel van dit alternatief is volgens de Raad van State dat de initiatiefnemer moet voldoen aan alle eisen voor een vergunningaanvraag en leges moet betalen. Weliswaar is de bedoeling dat bij open normen een vergunningplicht wordt opgenomen in het omgevingsplan, maar een verplichting daartoe ontbreekt.

In reactie op het advies van de Raad van State heeft de wetgever aangegeven dat bij de inwerkingtreding van de stelselherziening zal zijn voorzien in een vergunningplicht voor de ruimtelijke aspecten van het bouwen, met de mogelijkheid voor de gemeenteraad deze in het omgevingsplan uit te schakelen. Er komt geen conformiteitsverklaring. De mogelijkheid staat open van een onverplichte vergunningaanvraag. Het door de Raad van State geconstateerde nadeel van de onverplichte vergunningaanvraag, dat de initiatiefnemer moet voldoen aan alle eisen voor een vergunningaanvraag en leges moet betalen, kan ondervangen worden door lokaal voor zo’n aanvraag minder indieningsvereisten verplicht te stellen en te werken met een gereduceerd legestarief. Het door de Raad van State geschetste alternatief (conformiteitsverklaring) heeft als nadeel dat een nieuw instrument wordt geïntroduceerd met een eigen procedurele regeling van een aanvraag, indieningsvereisten, bevoegd gezag, beslistermijn en rechtsbeschermingsmogelijkheden. Aangezien de zekerheid voor een initiatiefnemer ook bereikt kan worden met de ook nu al bestaande mogelijkheid om een vergunning aan te vragen, is er geen nieuw instrument in de vorm van een conformiteitsverklaring geïntroduceerd.

Het is overigens niet zo dat de onverplichte vergunningaanvraag alleen in behandeling kan worden genomen als de aanvraag volledig is. Hoewel het Bor en de Regeling omgevingsrecht (Mor) eisen stellen aan de vergunningaanvraag, is deze aanvraag in beginsel vormvrij.

Nu de aanvrager niet gehouden is om de daartoe vereiste formulieren in te dienen, is het in de eerste plaats aan het bevoegd gezag om te bepalen of de aanvraag voldoende gegevens bevat. Uit artikel 4:5 lid 1 Awb volgt echter dat het bestuursorgaan kan besluiten de aanvraag niet te behandelen, indien de aanvrager aan enig wettelijk voorschrift voor het in behandeling nemen niet heeft voldaan. De aanvrager moet dan wel eerst de gelegenheid krijgen de aanvraag aan te vullen. Dit betekent dat het bevoegd gezag kan besluiten de aanvraag niet in behandeling te nemen, als deze niet aan alle vereisten uit het Bor en de Mor voldoet. Het gaat om een discretionaire bevoegdheid. Als achteraf zou komen vast te staan dat de aanvraag niet aan de Mor voldoet, betekent dit niet dat de omgevingsvergunning voor vernietiging in aanmerking komt.

5. Het wetsvoorstel Kwaliteitsborging voor het bouwen

Ten tijde van de afronding van deze bijdrage is onduidelijk of het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen zal worden aangenomen door de Eerste Kamer. In dit wetsvoorstel is het stelsel van kwaliteitsborging opgenomen. Dat houdt in dat het bevoegd gezag een aanvraag om omgevingsvergunning voor een (technische) bouwactiviteit niet meer preventief toetst aan de bouwtechnische voorschriften. In de plaats daarvan krijgt het bevoegd gezag bij de vergunningaanvraag een risicobeoordeling en bij oplevering een dossier bevoegd gezag. Aan de hand van die informatie kan het bevoegd gezag tijdens de bouw en na gereedmelding zo nodig de bouwtechnische voorschriften handhaven.

De wetgever heeft bij de laatste stand van zaken van de Invoeringswet Omgevingswet en het Invoeringsbesluit Omgevingswet geen link gelegd tussen bouwen onder de Omgevingswet en het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen. Dat had naar mijn mening wel moeten gebeuren.

Eerst zullen bouwwerken met een beperkt risico onder het stelsel van kwaliteitsborging van het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen worden gebracht. Dat betreft gevolgklasse 1 (o.a. woningen). Vervolgens wordt bezien wanneer dit stelsel geldt voor gevolgklasse 2 (o.a. scholen) en gevolgklasse 3 (o.a. voetbalstadions). Bouwplannen die onder het stelsel van kwaliteitsborging worden gebracht, zullen onder de Omgevingswet vermoedelijk meldingsplichtig zijn. Dit is begrijpelijk aangezien het bevoegd gezag de vergunningaanvraag dan niet meer toetst aan bouwtechnische voorschriften. Op termijn geldt mogelijk helemaal geen bouwtechnische vergunningplicht meer als ook gevolgklassen 2 en 3 onder het stelsel van kwaliteitsborging worden gebracht. Waarom dan nog de knip in de omgevingsvergunning voor de bouwactiviteit? Het is immers niet ondenkbaar dat de bouwtechnische omgevingsvergunning op termijn geheel verdwijnt.

6. Tot slot

Naar mijn mening is de vergunningverlening voor bouwen onder de Omgevingswet te ingewikkeld. In het oog springen de lange lijsten met omgevingsvergunningvrije bouwplannen in het Besluit bouwwerken leefomgeving en bijbehorende uitzonderingen, zoals deze volgen uit het Invoeringsbesluit. Het is een gemis dat niet is gekozen voor een vereenvoudigde lijst van de geldende artikelen 2 en 3 bijlage II Bor. De lijsten van vergunningvrije bouwwerken zijn nog langer en ingewikkelder geworden. Een leek kan allerminst eenvoudig onder de Omgevingswet bepalen of bijvoorbeeld de uitbreiding van zijn woning vergunningvrij is.

Er gelden straks twee vergunningplichten voor omvangrijkere bouwwerken. Die vergunningplichten zijn niet gekoppeld. Het is de verantwoordelijkheid van de vergunningaanvrager beide vergunningen te verkrijgen. Als geen omgevingsplanvergunningplicht geldt, omdat de gemeenteraad ervoor kiest omvangrijkere bouwplannen vergunningvrij te maken ondanks hun ruimtelijke uitstraling, dan heeft de aanvrager een probleem. De hypotheeknemer kan voor financiering namelijk de zekerheid vragen dat een bouwplan niet in strijd is met het omgevingsplan. Ook als geen sprake is van open normen, kan al snel discussie ontstaan of een bouwplan aan het omgevingsplan voldoet. Denk bijvoorbeeld aan de hoogte van het peil. De initiatiefnemer kan dan niet anders dan onverplicht een omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit aanvragen. De vraag is of wel sprake zal zijn van lastenreductie.

Mogelijk zal straks in het geheel geen bouwtechnische omgevingsvergunning meer zijn vereist, als het stelsel van kwaliteitsborging uit het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen wordt ingevoerd. Ik vind dat de keuze voor de knip in de Eerste Kamer moet worden heroverwogen, zeker in het geval het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen door haar wordt aangenomen.

Over de auteur:

Mr. dr. ing. Peter de Haan is een gepromoveerd advocaat en gespecialiseerd in (publiek) bouwrecht, omgevingsrecht, vergunningverlening en handhaving. Peter is de eigenaar en oprichter van PDH Advocatuur. Dit artikel is afgerond op 7 maart 2019