Wetenschappelijke publicatie van advocaat mr. dr. ing. Peter de Haan en mr. Eric Moesker in het Tijdschrift voor Bouwrecht (TBR 2017/92) over het borgingsplan (de risicobeoordeling) bij de bouwmelding onder de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen. Ook wordt ingegaan op de aansprakelijkheid van gemeenten onder het stelsel van kwaliteitsborging.

De risicobeoordeling bij de vergunningaanvraag Wkb

mr. ing. P.M.J. de Haan en mr. H.C.W.M. Moesker

Disclaimer: deze publicatie behandelt niet de risicobeoordeling bij de bouwmelding zoals minister Ollongren met de VNG is overeengekomen in het tweede bestuursakkoord van 12 november 2020.

1. Inleiding

Na onze eerdere publicatie over de juridische status van een reactie van het bevoegd gezag op een gereedmelding, behandelen wij thans een ander nieuw publiekrechtelijk element van het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen: de risicobeoordeling bij de vergunningaanvraag.

Zoals bekend, toetst het bevoegd gezag bouwwerken die onder het stelsel van kwaliteitsborging vallen, bij vergunningverlening niet langer preventief aan de nieuwbouwvoorschriften uit het Bouwbesluit 2012. Tweede Kamerlid Albert de Vries heeft een amendement ingediend dat regelt dat de vergunningaanvrager in zijn aanvraag niet alleen een kwaliteitsborgingsinstrument (beoordelingsmethodiek) en een kwaliteitsborger (private toetser) moet aanwijzen voor de vervangende administratief-juridische toetsing door het bevoegd gezag, maar daarbij ook een risicobeoordeling moet voegen. Dat kan gebaseerd worden op artikel 2.8 lid 2 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). In de toelichting staat dat de vergunningaanvraag niet in behandeling kan worden genomen als de risicobeoordeling ontbreekt. De risicobeoordeling zou gemeenten de kans geven om de onder omstandigheden noodzakelijk geachte handhavende taak vooraf inhoud en richting te geven. Dat kan bijvoorbeeld door een aanwijzing te geven aan de vergunninghouder dat voor de beheersing van bepaalde risico’s kwaliteitsborgers met specifieke kennis ingezet dienen te worden en/of te bepalen dat in het opleverdossier bij de gereedmelding van het afgebouwde bouwwerk op die onderdelen specifiek verantwoording moet worden afgelegd, aldus de toelichting. Bij de algemene maatregel van bestuur op basis van het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen zullen nadere voorschriften worden gegeven over de risicobeoordeling.

De leden van de Eerste Kamerfractie van het CDA hebben in het kader van de schriftelijke voorbereiding vragen gesteld over deze risicobeoordeling. Zij wijzen erop dat tijdens de behandeling in de tweede termijn van het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen opvalt dat, hoewel de tekst van het amendement een grote rol aan de gemeente lijkt toe te kennen, de minister aangeeft dat hij het amendement zo leest dat de gemeente het eerder gedane werk van de kwaliteitsborger niet overdoet maar alleen zaken nagaat die daarom vragen uit een oogpunt van handhaving. De fractie van het CDA heeft de volgende vragen: Vervalt de preventieve toets wel of niet? Indien wel, hoe moet dit amendement dan worden gelezen? Indien niet, is er dan niet sprake van een dubbeling van systemen? Wat betekent dit dan voor de aansprakelijkheid of medeaansprakelijkheid van de gemeente als deze de risicobeoordeling heeft gewogen en nagelaten heeft een aanwijzing te geven of een verkeerde aanwijzing heeft gegeven? Daar waar nu de expertise voor beoordeling bij veel gemeenten ontbreekt, is die er straks dan wel?

Deze vragen van het CDA rechtvaardigen mede een systematische beschouwing over de risicobeoordeling bij de vergunningaanvraag. Dat stellen wij ons dan ook ten doel in dit artikel. Daarbij zullen wij de memorie van antwoord behandelen, waarin de minister de bovenstaande Kamervragen beantwoord. Voorts behandelen we het Besluit kwaliteitsborging voor het bouwen (Besluit kwaliteitsborging voor het bouwen) zoals dat op 1 mei 2017 aan de Tweede Kamer en de Eerste Kamer ter voorpublicatie is aangeboden. In het Besluit kwaliteitsborging voor het bouwen is de risicobeoordeling uitgewerkt in artikel 1.36 Bouwbesluit 2012 (nieuw).

Lees meer

2. Geen preventieve toetsing aan het Bouwbesluit 2012

Bij het verlenen van een omgevingsvergunning voor een bouwactiviteit geldt een limitatief-imperatief stelsel. Dat houdt in dat het bevoegd gezag de omgevingsvergunning moet weigeren als één van de weigeringsgronden zich voordoet. Als geen van de weigeringsgronden zich voordoet, dan moet het bevoegd gezag de omgevingsvergunning verlenen.

In artikel 2.10 lid 1, aanhef en onder a, Wabo is bepaald dat de omgevingsvergunning moet worden geweigerd indien naar het oordeel van het bevoegd gezag niet aannemelijk is gemaakt dat het bouwwerk aan het Bouwbesluit 2012 zal voldoen. Uit lid 3, aanhef en onder a, van artikel 2.10 Wabo als bedoeld in het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen volgt dat deze weigeringsgrond niet geldt voor bouwwerken, die onder het stelsel van kwaliteitsborging vallen. In plaats daarvan weigert het bevoegd gezag kort gezegd de omgevingsvergunning als de vergunningaanvrager niet heeft gekozen voor een toegelaten kwaliteitsborgingsinstrument en een bijbehorende kwaliteitsborger. Dit volgt uit artikel 2.10 lid 4 Wabo, gelezen in verbinding met artikel 7ab lid 3 Woningwet (Ww). Dat is de administratief-juridische toetsing als bedoeld in de inleiding.

Het ontbreken van de risicobeoordeling bij de vergunningaanvraag is niet opgenomen als weigeringsgrond in artikel 2.10 Wabo. Om die reden toetst het bevoegd gezag niet preventief bij vergunningverlening aan de risicobeoordeling.

Het is overigens maar de vraag of een vergunningaanvraag niet in behandeling kan worden genomen zonder de vereiste risicobeoordeling, zoals in de toelichting bij het amendement en de memorie van antwoord staat. Dat zou systematisch gezien ook niet zuiver zijn. Bij een vergunningaanvraag moeten de gegevens worden ingediend ten behoeve van de toetsing aan de weigeringsgronden. Zoals eerder aangegeven, is de risicobeoordeling geen weigeringsgrond voor een omgevingsvergunning voor een bouwactiviteit.

3. De rol van de risicobeoordeling

De rol van de risicobeoordeling is dat het bevoegd gezag tijdens de bouw over voldoende bouwtechnische informatie beschikt om zo nodig op grond van artikel 1b lid 1 Ww de nieuwbouwvoorschriften uit het Bouwbesluit 2012 te handhaven. Uit de toelichting bij het amendement kan worden afgeleid dat de risicobeoordeling de risicovolle onderdelen in het bouwplan inzichtelijk moet maken. Hoe dat moet, is echter niet aangegeven. In het verslag van de tweede termijn van de plenaire behandeling staat dat De Vries heeft toegelicht dat de risicobeoordeling van essentieel belang is, zodat het gemeentelijke bevoegd gezag inhoud kan geven aan zijn handhavende taak.

Minister Plasterk heeft daarop aangegeven dat hij het oordeel over het amendement aan de Tweede Kamer laat. Hij gaat er daarbij wel vanuit dat de gemeenten de risicobeoordeling gebruiken in het kader van hun handhavende taak.

Ondanks dat de risicobeoordeling geen weigeringsgrond is voor de omgevingsvergunning, kan het bevoegd gezag zich inhoudelijk met de kwaliteitsborging bij een bouwproject bemoeien. Dat kan bijvoorbeeld door een aanwijzing te geven aan de vergunninghouder dat voor de beheersing van bepaalde risico’s kwaliteitsborgers met specifieke kennis ingezet dienen te worden en/of te bepalen dat in het opleverdossier op die onderdelen specifiek verantwoording moet worden afgelegd.

4. De risicobeoordeling in het Besluit kwaliteitsborging voor het bouwen

In de internetconsultatieversie van het Besluit kwaliteitsborging voor het bouwen is de risicobeoordeling bij de vergunningaanvraag nog niet meegenomen. Eerst na het verschijnen van de internetconsultatieversie is immers het amendement aangenomen, dat de risicobeoordeling regelt.

Artikel 1.37 lid 1 Bouwbesluit 2012 (nieuw) als bedoeld in de internetconsultatieversie van het Besluit kwaliteitsborging voor het bouwen bepaalt dat een kwaliteitsborgingsinstrument beschrijft dat de kwaliteitsborger voor aanvang van de bouwwerkzaamheden een inspectieplan vaststelt, dat is gebaseerd op de risico’s van het bouwproject. De regering merkt op dat het voor de hand ligt dat in het (ontwerp)proces een risicoanalyse wordt uitgevoerd en een inspectieplan wordt opgesteld, zodat eventuele ontwerpfouten vroegtijdig worden ontdekt. Aangezien blijkens de toelichting bij het amendement de risicobeoordeling is bedoeld om de risicovolle onderdelen van het bouwplan inzichtelijk te maken en ook het inspectieplan als bedoeld in de internetconsultatieversie van het Besluit kwaliteitsborging voor het bouwen die rol heeft, is eerder de verwachting uitgesproken dat in de definitieve versie van het Besluit kwaliteitsborging voor het bouwen de risicobeoordeling het inspectieplan vervangt. Deze verwachting is bewaarheid geworden.

In de aan de Tweede Kamer en de Eerste Kamer aangeboden versie van het Besluit kwaliteitsborging voor het bouwen van 1 mei 2017 is het inspectieplan vervallen en is de risicobeoordeling als ‘borgingsplan’ uitgewerkt in artikel 1.36 Bouwbesluit 2012 (nieuw):

‘1. Een instrument voor kwaliteitsborging schrijft voor dat de kwaliteitsborger voor aanvang van de bouwwerkzaamheden van een bouwproject een borgingsplan vaststelt dat is gebaseerd op een beoordeling van de bouwtechnische risico’s van de bouwwerkzaamheden en in verband daarmee te treffen beheersmaatregelen. 2. In het borgingsplan wordt de kwaliteitsborging vastgelegd ten aanzien van de beoordeling of het ontwerp van het bouwplan en of de uitvoering van de bouwwerkzaamheden voldoen aan de voorschriften, bedoeld in de hoofdstukken 2 tot en met 6, alsmede de momenten waarop de kwaliteitsborging wordt uitgevoerd. Het borgingsplan beschrijft ten minste: a. de totstandkoming ervan; b. de aard en omvang van de uit te voeren kwaliteitsborging; c. de voor de kwaliteitsborging eindverantwoordelijke personen; d. de wijze waarop de verschillende onderdelen van het bouwplan in samenhang worden beoordeeld; e. de wijze waarop integraal wordt beoordeeld of de bouwwerkzaamheden voldoen aan de voorschriften, bedoeld in de hoofdstukken 2 tot en met 6; f. of en welke onderdelen van het bouwplan nog niet voldoen aan voorschriften als bedoeld in de hoofdstukken 2 tot en met 6 en zouden moeten worden aangepast, voordat met de bouwwerkzaamheden kan worden aangevangen; g. in welke gevallen en op welke momenten het borgingsplan dient te worden geactualiseerd; h. welke normen of kwaliteitsverklaringen als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Woningwet, dan wel gelijkwaardige oplossingen als bedoeld in artikel 1.3 bij de bouwwerkzaamheden worden toegepast; i. op welke bouwwerkzaamheden de beoordeling ten minste is gericht en ten aanzien van welke bouwwerkzaamheden rekening wordt gehouden met andere kwaliteitsborgingssystemen. 3. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld over het in het eerste lid bepaalde.’

In artikel 1.36 lid 2, aanhef en onder i, Bouwbesluit 2012 is bepaald dat het borgingsplan (als risicobeoordeling) voorschrijft op welke bouwwerkzaamheden de beoordeling van de kwaliteitsborger ten minste is gericht en ten aanzien van welke bouwwerkzaamheden rekening wordt gehouden met andere kwaliteitssystemen (van de aannemer). Eerder is reeds gewaarschuwd voor een papieren controlesysteem, waarbij de kwaliteitsborger de aannemer te veel vertrouwt en de kwaliteitsborger zelf te weinig bouwwerkzaamheden controleert.

5. Overlegging van de risicobeoordeling en bekendmaking van de kwaliteitsborger

In de nota van toelichting bij het Besluit kwaliteitsborging voor het bouwen komt tot uitdrukking dat de risicobeoordeling als borgingsplan voor aanvang van de bouwwerkzaamheden gereed moet zijn. Het ligt overigens voor de hand dat al eerder in het (ontwerp)proces een risicobeoordeling wordt uitgevoerd en een borgingplan wordt opgesteld, zodat eventuele ontwerpfouten vroegtijdig worden ontdekt, aldus de regering. Ook komt in artikel 1.36 lid 1 Bouwbesluit 2012 tot uitdrukking dat de kwaliteitsborger het borgingsplan ‘voor aanvang van de bouwwerkzaamheden’ vaststelt. Het is volgens de regering daarnaast mogelijk om na vergunningverlening aan het bevoegd gezag te melden welke kwaliteitsborger is ingeschakeld. Dit moet uiterlijk zijn gebeurd op het moment van de start van de bouw, aldus de regering.

Het is echter de vraag of het niet in strijd is met de bedoeling van het amendement dat de risicobeoordeling eerst na de vergunningaanvraag kan worden ingediend. In de toelichting staat immers het volgende: ‘Een aanvraag voor een vergunning zal niet in behandeling kunnen worden genomen als de risicobeoordeling ontbreekt.’ De toelichting is echter niet bindend. De wijziging van artikel 2.8 Wabo, zoals deze volgt uit het amendement zelf, staat wel toe dat de risicobeoordeling later wordt ingediend. Zo is thans in artikel 2.7 lid 1 van de Regeling omgevingsrecht (Mor) bepaald dat in de vergunning voor een bouwactiviteit, indien de aanvrager een verzoek tot latere aanlevering heeft ingediend, wordt bepaald dat gegevens met betrekking tot de toetsing aan het Bouwbesluit 2012 uiterlijk binnen een termijn van drie weken voor de start van de uitvoering van de desbetreffende handeling dienen te worden overgelegd. Met andere woorden, thans kunnen na de vergunningverlening nog bepaalde gegevens in verband met de toetsing aan het Bouwbesluit 2012 worden overgelegd. Het opnemen van een vergelijkbare bepaling in de Mor in verband met het verlaat indienen van de risicobeoordeling lijkt in strijd te zijn met de toelichting bij het amendement.

Volgens de toelichting bij het amendement mag de aanvraag om omgevingsvergunning niet eens in behandeling worden genomen als de risicobeoordeling ontbreekt. Als de aanvraag niet in behandeling kan worden genomen, kan de omgevingsvergunning niet worden verleend. Indien geen omgevingsvergunning kan worden verleend, kan dus ook niet in een dergelijke omgevingsvergunning worden bepaald dat verlaat de risicobeoordeling kan worden ingediend. Tegen dit zuivere syllogisme lijkt ons toch weinig ingebracht te kunnen worden.

Voorts is het de vraag of het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen wel toelaat dat de vergunningaanvrager – op aanwijzing van het bevoegd gezag – eerst na vergunningverlening een kwaliteitsborger kiest. In artikel 2.10 lid 4 Wabo staat dat het bevoegd gezag de omgevingsvergunning weigert, indien uit de aanvraag niet blijkt dat wordt voldaan aan de in artikel 7ab lid 3 Ww gestelde eisen. In artikel 7ab lid 3 Ww staat dat een kwaliteitsborger een door de toelatingsorganisatie tot het stelsel van kwaliteitsborging toegelaten instrument toepast. Deze bepalingen kunnen zo worden gelezen dat het bevoegd gezag de omgevingsvergunning moet weigeren als ten tijde van de beslissing op de aanvraag niet bekend is wie de kwaliteitsborger wordt. In artikel 7ab lid 3 Ww staat niet slechts dat een toegelaten instrument moet worden toegepast. Daarin staat ook dat een kwaliteitsborger dat instrument moet toepassen.

Nu de kwaliteitsborger de risicobeoordeling opstelt blijkens artikel 1.36 lid 1 Bouwbesluit 2012 en die risicobeoordeling – gelet op de toelichting op het amendement – onderdeel uitmaakt van de vergunningaanvraag, is de kwaliteitsborger ten tijde van de vergunningaanvraag bekend. Het bevoegd gezag zal op basis van de vergunningaanvraag moeten beoordelen of de vergunningaanvrager heeft gekozen voor een toegelaten kwaliteitsborger. Daarmee is niet langer een aandachtspunt, dat mogelijk uit de bepalingen van het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen volgt dat niet na de vergunningverlening nog een kwaliteitsborger kan worden gekozen. Dit betekent echter ook dat het bevoegd gezag niet op grond van de risicobeoordeling aan de vergunninghouder een aanwijzing kan geven welke kwaliteitsborger hij dient te kiezen, zoals in de toelichting op het amendement staat.

Overigens zien wij zelf geen inhoudelijke bezwaren dat de risicobeoordeling ook eerst na de vergunningverlening kan worden verstrekt. Althans zolang de risicobeoordeling is verstrekt voor de aanvang van de bouwwerkzaamheden. Het bevoegd gezag heeft dan tijdig de vereiste informatie om zo nodig te handhaven. Ook kan de risicobeoordeling dan worden gebruikt opdat de kwaliteitsborger daarin aanwijzingen geeft tot aanpassing van het bouwplan, zodat het gerealiseerde bouwwerk aan de nieuwbouwvoorschriften uit het Bouwbesluit 2012 voldoet. In de toelichting op het amendement wordt niet duidelijk gemaakt, waarom het van belang is dat de vergunningaanvraag niet in behandeling zou kunnen worden genomen als de risicobeoordeling ontbreekt.

6. Het aanpassen van het bouwplan na de vergunningaanvraag

Als, zoals in de toelichting op het amendement staat, de risicobeoordeling onderdeel moet uitmaken van de vergunningaanvraag en een verlate indiening daarvan niet is toegestaan, dan geldt het volgende. Anders dan het inspectieplan, zou een dergelijke risicobeoordeling in het definitieve Besluit kwaliteitsborging voor het bouwen niet moeten beschrijven of en welke onderdelen van het bouwplan nog niet voldoen aan de nieuwbouwvoorschriften uit het Bouwbesluit 2012 en zouden moeten worden aangepast, voordat met de bouwwerkzaamheden kan worden aangevangen.

Wanneer ten tijde van de vergunningaanvraag duidelijk is dat het bouwplan op onderdelen niet voldoet aan de nieuwbouwvoorschriften, dan zou immers een aanvraag voor een aangepast bouwplan moeten worden ingediend. Desalniettemin is toch in artikel 1.36 lid 2, aanhef en onder f, Bouwbesluit 2012 bepaald dat het borgingsplan beschrijft of en welke onderdelen van het bouwplan nog niet voldoen aan de nieuwbouwvoorschriften uit het Bouwbesluit 2012 en zouden moeten worden aangepast, voordat met de bouwwerkzaamheden kan worden aangevangen.

In artikel 1.36 lid 2, aanhef en onder f, Bouwbesluit 2012 is – in strijd met de toelichting op het amendement – een reden gelegen, dat het wenselijk is dat de risicobeoordeling toch nog na de vergunningaanvraag kan worden ingediend, zodat het zin heeft dat de kwaliteitsborger aanwijzingen geeft op welke onderdelen het vergunde bouwplan nog moet worden gewijzigd. Dit levert echter wel de bijzondere situatie op dat de kwaliteitsborger feitelijk aanwijzingen kan geven om te bouwen in afwijking van de vergunde omgevingsvergunning.

Het is de bedoeling dat met de inwerkingtreding van de Omgevingswet een meldingsplicht wordt geïntroduceerd voor bouwwerken die onder gevolgklasse 1 vallen. Vooralsnog is onduidelijk of bij die melding een verplichte risicobeoordeling moet worden ingediend.

7. Dubbel werk

Minister Plasterk heeft aangegeven dat de risicobeoordeling niet bedoeld kan zijn om het werk van de kwaliteitsborgers over te doen. Dit standpunt van de regering is politiek begrijpelijk. Uitgangspunt van de regering is namelijk dat er in het nieuwe stelsel een complementaire rol resteert voor het gemeentebestuur als bevoegd gezag uit het oogpunt van toezicht en handhaving.

De minister wijst op de volgende risico’s als het bevoegd gezag de risicobeoordeling van de kwaliteitsborger inhoudelijk beoordeelt en zich bemoeit met de kwaliteitsborging bij een bouwproject. Een eigen inhoudelijk oordeel van de gemeente zou, naast hetgeen de kwaliteitsborger reeds uitvoert, leiden tot dubbele taken en verantwoordelijkheden en daarmee tot grote onduidelijkheid en dubbele kosten, aldus de minister. Onduidelijke verantwoordelijkheden zijn juist een tekortkoming van het huidige stelsel die hij met het nieuwe stelsel beoogt te verbeteren. Daarnaast zou een inhoudelijk oordeel van de gemeente en bijvoorbeeld het geven of juist nalaten van het geven van aanwijzingen op basis van dit oordeel volgens de minister leiden tot (mede-) verantwoordelijkheid voor eventuele gevolgen van dit handelen.

Weliswaar heeft de minister gelijk dat het onduidelijk is als het bevoegd gezag zich naast de kwaliteitsborger met de kwaliteitsborging bemoeit, maar op een ander punt bestrijdt hij de onduidelijkheid niet. De minister laat de systeemcollisie in stand.

8. Systeemcollisie

Reeds zonder het verstrekken van een risicobeoordeling bij de vergunningaanvraag is sprake van systeemcollisie onder het stelsel van kwaliteitsborging. Immers dient het bevoegd gezag enerzijds erop te mogen vertrouwen – het sleutelbegrip uit het rapport van de commissie Dekker waarmee het allemaal begonnen is – dat een onder het stelsel van kwaliteitsborging te realiseren bouwwerk aan de nieuwbouwvoorschriften uit het Bouwbesluit 2012 voldoet, maar anderzijds behoudt het bevoegd gezag zijn bevoegdheid om te handhaven.

De risicobeoordeling bij de vergunningaanvraag bevat informatie, opdat het bevoegd gezag tijdens de bouw op grond van artikel 1b lid 1 Ww de nieuwbouwvoorschriften kan handhaven. De systeemtechnisch op zich eenvoudigste manier om onduidelijkheid in de verantwoordelijkheid weg te nemen, is door alsnog te regelen dat het bevoegd gezag geen bevoegdheid heeft tijdens de bouw de nieuwbouwvoorschriften te handhaven. Dit zou tot gevolg moeten hebben dat de risicobeoordeling bij de vergunningaanvraag vervalt. Eventueel kan het bevoegd gezag ook de bevoegdheid worden ontnomen om na gereedmelding op grond van artikel 1b lid 4 Ww de nieuwbouwvoorschriften te handhaven. Het bevoegd gezag dient immers de beoordeling van het bouwplan en het te realiseren bouwwerk aan het Bouwbesluit 2012 aan de kwaliteitsborger over te laten. Dit zou betekenen dat het bevoegd gezag alleen nog maar de voorschriften voor bestaande bouw uit het Bouwbesluit 2012 kan handhaven op grond van artikel 1b lid 2 Ww.

In de internetconsultatieversie van het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen was in artikel 7ac lid 2 Ww geregeld dat het bevoegd gezag niet op grond van artikel 1b leden 1 en 4 Ww de nieuwbouwvoorschriften kan handhaven bij bouwwerken, die onder het stelsel van kwaliteitsborging vallen. Nu de Eerste Kamer geen amendementen mag aannemen en alleen voor of tegen het wetsvoorstel kan stemmen, is het niet meer mogelijk om alsnog deze systeemcollisie weg te nemen.

9. Aansprakelijkheid gemeente

9.1 Falend bouwtoezicht

Uit eerdere onderzoeken volgt dat het onder het geldende recht moeilijk is om een gemeente succesvol aansprakelijk te stellen voor falend bouwtoezicht. Het gaat de strekking van dit artikel te boven om hier uitvoerig op in te gaan. Met name zal in deze paragraaf worden stilgestaan bij de betekenis van de risicobeoordeling voor de overheidsaansprakelijkheid. Neemt de kans op een succesvolle aansprakelijkstelling van het bevoegd gezag toe door die risicobeoordeling?

De regering heeft veelvuldig aangegeven dat de primaire verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid voor de bouwkwaliteit bij de bouwpraktijk dient te liggen. Nu de jurisprudentie van de burgerlijke rechter over falend bouwtoezicht voor de overheid doorgaans niet ongunstig is, heeft de regering tot nu toe geen aanleiding gezien om het wettelijk systeem van aansprakelijkstelling van de gemeente als toezichthouder in de bouwpraktijk te wijzigen.

De Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) heeft zich eerder kritisch uitgelaten dat de aansprakelijkheid van gemeenten niet goed is geregeld in het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen. Het is onduidelijk waar gemeenten wel en niet verantwoordelijk voor zijn, aldus de VNG.

Aan het verzoek van de VNG om de overheidsaansprakelijkheid in het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen te regelen, is de regering niet tegemoet gekomen. Volgens de regering zijn ten aanzien van de mogelijke aansprakelijkheid van de gemeente geen bijzondere bepalingen opgenomen, aangezien dit reeds in het geldende recht voldoende is geregeld. De aansprakelijkheid voor het niet deugdelijk verrichten van bouwwerkzaamheden berust primair bij de aannemer die de werkzaamheden uitvoert. De aannemer kan zich bij fouten in de uitvoering van de aannemingsovereenkomst niet verschuilen achter de uitoefening van de bevoegdheden die het bevoegd gezag heeft in het kader van het toezicht, aldus de regering.

De gemeente kan volgens de regering niet aansprakelijk worden gehouden voor de fouten die de individuele aannemer maakt. De risicobeoordeling dient slechts om de informatiepositie van de gemeente te verbeteren in het kader van haar handhavingstaak, wanneer zij op basis van signalen van de kwaliteitsborger of anderen overweegt om tot handhaving over te gaan, aldus de regering. Van aansprakelijkheid van de gemeente voor bouwfouten zal volgens de regering dan ook niet snel sprake zijn. Voor het slagen van een dergelijke aansprakelijkstelling zal vast moeten komen te staan dat een gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, dat dit aan de gemeente kan worden toegerekend en dat daardoor schade is ontstaan. Daarnaast zal moeten worden beoordeeld of de gemeente een norm heeft geschonden die strekt tot bescherming tegen schade zoals de benadeelde die heeft geleden (het zogenoemde relativiteitsbeginsel in artikel 6:163 BW). Of de gemeente in een concreet geval een dergelijke norm heeft geschonden, zal moeten worden beoordeeld op basis van de omstandigheden van dat geval.

Als de gemeente aansprakelijk wordt gesteld voor falend bouwtoezicht, dan gaat het om het volgende. De gemeente is niet verantwoordelijk voor het ontstaan van de gevaarssituatie. Het gemeentelijke bevoegd gezag heeft immers noch het bouwplan ontworpen noch het bouwwerk gerealiseerd. Het onrechtmatig handelen van de gemeente bestaat eruit dat het bevoegd gezag heeft nagelaten om de verwezenlijking van het gevaar te voorkomen of daarvoor niet heeft gewaarschuwd. Dat wordt ook wel ‘zuiver’ nalaten genoemd. Bij normaal nalaten is de gemeente (mede) verantwoordelijk voor het ontstaan van de gevaarssituatie. Van normaal nalaten is geen sprake.

De gemeente kan alleen voor ‘zuiver’ nalaten aansprakelijk zijn als de ernst van het gevaar daadwerkelijk tot het bewustzijn van het gemeentelijk bevoegd gezag is doorgedrongen. Met andere woorden, het bevoegd gezag moest weten van de gevaarlijke situatie. Bij normaal handelen zou van onrechtmatig handelen ook sprake zijn als het bevoegd gezag behoorde te weten van de gevaarsituatie. Onder omstandigheden kan het echter zo zijn dat ook bij ‘zuiver’ nalaten rekening wordt gehouden met de kennis waarover het bevoegd gezag zou moeten beschikken. Daarvan is sprake bij een bijzondere verplichting tot zorg en oplettendheid. Op het bevoegd gezag kan als toezichthouder een bijzondere zorgplicht rusten.

9.2 Artikel 2 EVRM en artikel 22 lid 2 Grondwet

De reden dat het gemeentelijke bevoegd gezag handhavingsmogelijkheden moet hebben, is gelegen in verplichtingen die uit het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en de Grondwet volgen. Het recht op leven uit artikel 2 EVRM verplicht de overheid om enige vorm van bouwtoezicht te houden. Artikel 22 lid 2 Grondwet bepaalt dat de bevordering van voldoende woongelegenheid een zorg is voor de overheid. Blijkens de parlementaire geschiedenis betreft ‘voldoende woongelegenheid’ niet slechts het aantal woningen, maar ook de kwaliteit en veiligheid ervan. Er geldt dus voor de overheid een plicht om ervoor te zorgen dat woningen brand- en constructief veilig zijn. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft bepaald dat de overheid artikel 2 EVRM heeft geschonden als deze wist of behoorde te weten (‘knew or ought to have known at the time’) van een reëel en onmiddellijk gevaar voor levens.

In het bijzonder willen wij wat uitvoeriger stilstaan bij een uitspraak van het EHRM van 4 oktober 2016 omdat dit vrij recente arrest belangrijk is voor het bestaan en de omvang van de positieve verplichting voor de overheid om toezicht te houden in het licht van artikel 2 van het EVRM en daaruit voortvloeiende mogelijke aansprakelijkheid. Het geval betrof falend toezicht op een bouwplaats. Twee daar spelende jongens waren in een groot met water gevuld gat gevallen en verdronken. De bouwplaats was in strijd met de nationale wettelijke veiligheidsvoorschriften niet afgeschermd, terwijl het gat ook niet door een hek afgezet was. Ook was de bouwplaats in strijd met de voorschriften niet voorzien van waarschuwingsborden. Het EHRM overwoog dat de positieve verplichting van de overheid onder artikel 2 EVRM niet beperkt is tot het uitvaardigen van regelgeving ter bescherming van de veiligheid van personen op openbare plaatsen, maar ook een verplichting inhoudt om de effectieve toepassing van die regelgeving te verzekeren. In dit verband overweegt het Hof dat het vanzelf spreekt dat de bescherming die door de betreffende veiligheidsvoorschriften wordt geboden illusoir zou zijn als er geen duidelijk en dus adequaat systeem van toezicht is om de naleving te verzekeren. Een dergelijk systeem was in casu naar het oordeel van het Hof niet ingesteld en dat is in strijd met de positieve verplichtingen van de overheid voortvloeiend uit artikel 2 EVRM. Overigens wijst het Hof erop, conform de vaste lijn in de rechtspraak, dat de overheid in dit verband geen buitensporige last opgelegd mag worden met betrekking tot haar verplichtingen onder artikel 2 EVRM en dat dit artikel geen absolute veiligheid garandeert bij elke activiteit waarbij het recht op leven mogelijk op het spel staat (paragrafen 63 – 66, 69 en 72). Het moge duidelijk zijn dat het EVRM-referentiekader als gehanteerd door het EHRM ook de Nederlandse bouwrechtpraktijk onder het nieuwe stelsel van kwaliteitsborging regardeert. Meer toegespitst zal het daarbij gaan om de vraag of de regelgeving zoals vervat in het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen voldoende duidelijk is over de wijze waarop daar in de praktijk uitvoering aan moet worden gegeven. Met name na aanvaarding door de Tweede Kamer van het eerder genoemde amendement van Albert de Vries en de gevolgen daarvan voor de dubbele risicobeoordeling bij de vergunningaanvraag. Wanneer gemeentelijke expertise (waarover hierna meer in paragraaf 11) in dit verband ontbreekt of op termijn zal ontbreken of ontoereikend zal zijn, zal de regelgeving waarin het nieuwe stelsel van kwaliteitsborging vervat is, naar ons oordeel wat juridische houdbaarheid betreft mogelijk onder druk komen te staan, getoetst aan artikel 2 EVRM.

9.3 Aansprakelijkheidsrisico

Daargelaten of de gemeente ook onrechtmatig handelt, als zij behoort te weten dat er sprake is van een ernstig gevaar, weet de gemeente, gelet op de risicobeoordeling bij de vergunningaanvraag, welke onderdelen van het bouwplan risicovol zijn. Als dit risico zich verwezenlijkt en het bevoegd gezag niet adequaat naar aanleiding van de risicobeoordeling heeft gehandhaafd, dan kan de gemeente mogelijk sneller succesvol aansprakelijk worden gesteld. De aansprakelijkheidslat komt voor de gemeente onder het, door de Tweede Kamer geamendeerde, wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen, wanneer het op de streefdatum 1 januari 2018 in werking zal treden, naar onze mening ontegenzeglijk lager te liggen. Het handhavingsbeleid van een gemeente, zoals terug te vinden in het gemeentelijke handhavingsplan (momenteel) ex artikel 7.2 Bor (Besluit Omgevingsrecht), krijgt vermoedelijk als gevolg van de aanvaarding door de Tweede Kamer van het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen, inclusief met name het amendement van Albert de Vries als waarvan sprake, een in juridisch opzicht nog belangrijkere juridische rol en betekenis wanneer een rechterlijk oordeel over eventueel bestaande aansprakelijkheid of mede-aansprakelijkheid van een gemeente vastgesteld moet worden.

10. Gemeentelijke expertise

Ook heeft de fractie van het CDA de vraag gesteld of het bevoegd gezag onder het nieuwe stelsel nog wel de vereiste expertise heeft voor de gemeentelijke beoordeling van de aangeleverde risicobeoordeling.

Ten aanzien van de gemeentelijke expertise merken wij het volgende op. Eén van de redenen voor de gedeeltelijke privatisering van het bouwtoezicht is, dat de kleinere gemeenten onvoldoende expertise en capaciteit hebben. Van der Heijden heeft een tekort aan mankracht en een te hoge werkdruk geconstateerd. Ook wijst hij erop dat de gevraagde expertise niet aansluit bij het bestaande personeel van de gemeentelijke afdelingen bouw- en woningtoezicht. Hij stelt dat voor een adequate preventieve toetsing zowel generalisten als specialisten nodig zijn. Met name de kleinere gemeenten hebben onvoldoende budget om deze generalisten en specialisten in dienst te nemen, aldus Van der Heijden. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen bevestigt dit beeld. Het is al langere tijd gebruikelijk dat de gemeente private technische bureaus inhuurt, aldus de regering. Hierbij speelt volgens de regering een rol dat in de hoogtijdagen van de bouw het voor veel gemeenten niet doenlijk was om zonder inhuur van externe expertise de hausse aan bouwaanvragen te kunnen behandelen. Daarbij is bij complexere bouwwerken de kennis en expertise bij een toenemend aantal gemeenten onvoldoende om zelfstandig tot een goede beoordeling van de bouwkwaliteit te komen. Juist bij de beoordeling van complexere bouwwerken is het al langer gebruikelijk dat de gemeente private expertise inhuurt, aldus de regering.

Betwijfeld kan worden of de kleinere gemeenten de expertise en capaciteit hebben om de risicobeoordeling bij de vergunningaanvraag op waarde te toetsen. Dat doet er niet aan af dat ook zonder die risicobeoordeling die kleinere gemeenten de bevoegdheid blijven houden om zo nodig te handhaven. In zoverre bestaat dit probleem ook als alsnog wordt afgezien van de invoering van de risicobeoordeling. Maar ook voor de middelgrote en grote gemeenten lijkt ons de vraag op zijn plaats of na verloop van tijd nog voldoende expertise aanwezig is voor een weging van de aangeleverde risicobeoordeling als waarvan sprake is onder het nieuwe stelsel. Als het antwoord bevestigend zou zijn dan leidt dat tot de gerechtvaardigde veronderstelling dat de betreffende gemeenten hun bemensing op peil hebben weten te houden en noodgedwongen hebben moeten houden. De conclusie kan in dat geval in onze ogen geen andere zijn dan dat het nieuwe stelsel tot dubbele kosten zal leiden met mogelijk alle financiële gevolgen van dien voor de bouwconsument. De basale systeemcollisie wreekt zich hier opnieuw.

11. Conclusie

Het is bijzonder dat de risicobeoordeling onderdeel moet uitmaken van de vergunningaanvraag, maar die risicobeoordeling tegelijkertijd geen weigeringsgrond voor de omgevingsvergunning voor de bouwactiviteit is. De risicobeoordeling is bedoeld om het bevoegd gezag bij aanvang van de bouwwerkzaamheden de bouwtechnische informatie te geven om zo nodig tijdens de bouw de nieuwbouwvoorschriften uit het Bouwbesluit 2012 te handhaven. Voorkomen moet worden dat het bevoegd gezag – naast de kwaliteitsborger – zich inhoudelijk gaat bemoeien met de kwaliteitsborging. Anders zou sprake zijn van dubbel werk.

Uit de toelichting op het amendement inzake de risicobeoordeling volgt dat deze onderdeel uitmaakt van de vergunningaanvraag, zodat reeds op dat moment de kwaliteitsborger bekend is. De kwaliteitsborger stelt immers de risicobeoordeling op. Dat zou moeten betekenen dat niet meer eerst bij de melding van de aanvang van de bouwwerkzaamheden de kwaliteitsborger nog kan worden gekozen. Anders dan bij het inspectieplan als bedoeld in de internetconsultatieversie van het Besluit kwaliteitsborging voor het bouwen zou in de risicobeoordeling niet meer moeten worden aangegeven welke wijzigingen nog in het bouwplan moeten worden aangebracht. Als wijzigingen nodig zijn, dan zou een vergunningaanvraag voor een aangepast bouwplan moeten worden ingediend. In de bij de Tweede Kamer en Eerste Kamer ingediende versie van het Besluit kwaliteitsborging voor het bouwen komt echter in artikel 1.36 lid 1 Bouwbesluit 2012 tot uitdrukking dat tot kort voorafgaand aan de bouwwerkzaamheden de risicobeoordeling kan worden ingediend. Nu de toelichting bij het amendement niet bindend is, is dat toegestaan. Ons inziens is ook niet duidelijk waarom zonder de risicobeoordeling de vergunningaanvraag niet in behandeling zou kunnen worden genomen.

De risicobeoordeling is bedoeld om het bevoegd gezag de benodigde informatie te geven om zo nodig tijdens de bouw te handhaven als naar zijn oordeel het te realiseren bouwwerk niet aan de nieuwbouwvoorschriften uit het Bouwbesluit 2012 voldoet. Uit de parlementaire stukken bij het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen blijkt echter tegelijkertijd dat het bevoegd gezag erop dient te vertrouwen dat het gerealiseerde bouwwerk aan de nieuwbouwvoorschriften voldoet. Dat is systeemcollisie. Als de regering wil dat het bevoegd gezag erop vertrouwt dat aan de nieuwbouwvoorschriften wordt voldaan, dan dient het geen bevoegdheid te hebben die voorschriften te handhaven. Als die bevoegdheid ontbreekt dan kan het bevoegd gezag lastig succesvol aansprakelijk worden gesteld tegen het niet handhavend optreden tegen een gevaarlijke situatie. Nu het bevoegd gezag bij de vergunningaanvraag in de risicobeoordeling een risicoanalyse ontvangt, treedt het eerder onrechtmatig op als het niet adequaat tegen het niet voldoen aan de nieuwbouwvoorschriften optreedt. Het bevoegd gezag is immers op de hoogte van de risico’s. Het zal voor kleinere gemeenten moeilijk zijn om te handhaven wegens een beperkte expertise en capaciteit. Wegens de afschaffing van de preventieve toets zal die expertise verder afnemen. Maar ook bij middelgrote en grote gemeenten zal zich een vergelijkbare problematiek kunnen voordoen. Doet zich die problematiek niet voor – omdat men de bestaande expertise wil of noodgedwongen moet continueren – dan zal het nieuwe stelsel tot dubbele kosten leiden met mogelijk alle financiële gevolgen van dien voor de bouwconsument.

Wij zijn van mening dat het stelsel van kwaliteitsborging beter af zou zijn zonder risicobeoordeling bij de vergunningaanvraag. De Eerste Kamer kan echter geen wijzigingen meer aanbrengen in het wetsvoorstel. Hopelijk wordt de risicobeoordeling door bevoegde gezagen alleen gebruikt waarvoor deze bedoeld is: informatieverschaffing om als ultimum remedium de nieuwbouwvoorschriften te handhaven. Maar juridisch eenvoudiger wordt het ook daarmee niet.

Over de auteurs:

Mr. dr. ing. Peter de Haan is een gepromoveerd advocaat en gespecialiseerd in (publiek) bouwrecht, omgevingsrecht, vergunningverlening en handhaving. Peter is de eigenaar en oprichter van PDH Advocatuur. Mr. Eric Moesker is concernjurist gemeente Delft en rechter-plaatsvervanger in de rechtbank Oost-Brabant. Deze bijdrage is afgerond op 18 mei 2017.